Ceza Genel Kurulu 2014/517 E. , 2017/3 K. "İçtihat Metni" Kararı veren Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 28.12.2010 Sayısı : 594-951 Hırsızlık suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b, 143, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2010 gün ve 594-951 sayılı hü
**Ceza Genel Kurulu 2014/517 E. , 2017/3 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı veren Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi Mahkemesi :Asliye Ceza Günü : 28.12.2010 Sayısı : 594-951 Hırsızlık suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b, 143, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, İzmir 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.12.2010 gün ve 594-951 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 02.06.2014 gün ve 3608-19569 sayı ile TCK'nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 21.06.2014 gün ve 156337 sayı ile; "5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak' gerçekleştirilmesine ilişkin nitelikli hâl, başkalarının yardımına muhtaç ve bu nedenle savunma olanağından yoksun kimseleri korumak ve bu fırsattan yararlanarak veya kişinin ölmesinden sonra ona karşı suç işleyen failleri daha ağır bir ceza ile cezalandırılmak amacıyla öngörülmüş nitelikli hâldir. Mağdurun trafik kazası geçirmesi, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, sara nöbeti geçirmesi, ani fenalık geçirmesi, bayılma, evinin yanması, aracının yanması, çocuğunun hastalanması, mağdurun kendisini koruyamayacak olmasına örnek olarak verilebilir. Fıkranın 2. bendinde ise, 'özel beceri ile hırsızlık' düzenlenmiştir. Doktrine göre, özel beceri mağdurun malı üzerindeki her türlü dikkat ve denetimini azaltabilecek veya ortadan kaldırabilecek bir faaliyet icra etmektir. Özel becerinin içerisine 765 sayılı TCK döneminde yankesicilik olarak adlandırılan el çabukluğu da girer. Ancak bu bendin tatbiki için elde ya da üstte taşınan eşyanın hırsızlanması gereklidir. ... Uyumakta olan veya ihtiyarı ile aldığı alkol ya da başka bir uyuşturucu madde etkisi ile sarhoş olan kişinin üzerinden hırsızlık suçunun işlenmesine ilişkin olarak; Yüksek Yargıtay 2. Ceza Dairesinin; 18.03.2014 gün 21297-7404 sayılı kararında; 'Sanığın, camı açık olan arabasında uyumakta olan yakınanın üzerinden cüzdanını almaya kalkışması şeklinde gerçekleşen olayda; uyuyan kişinin dikkat ve bilincini kullanacak durumda olmaması nedeniyle eşyası üzerinde gözetim ve denetim olanağı bulunmadığından, eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 141/1 maddesine uyan basit hırsızlık suçunu oluşturması nedeniyle tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir' 26.05.2014 gün 22025-14508 sayılı kararında; 'Sanığın, parkta uyuyan müştekinin üzerinden cep telefonunu alması şeklinde gerçekleşen olayda; uyuyan kişinin dikkat ve bilincini kullanacak durumda olmaması nedeniyle eşyası üzerinde gözetim ve denetim olanağı bulunmadığından, eylemenin TCK'nun 141/1 maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde aynı Kanunun 142/2-b maddesi uyarınca hüküm kurulması' Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin; 21.02.2011 gün 16752-1578 sayılı kararında; 'Hastahane binası içinde bulunan bir koltuk üzerinde uyumakta olan katılanın kemerine takılı kılıfın içinden cep telefonunu çalan sanığın, fiili gerçekleştirdiği sırada katılanın uyku hâlinde olması nedeniyle, 'özel beceri' göstermesi gerekmediği ve mevcut uyku hâlinin hırsızlık suçunun işlenmesini kolaylaştıran fiili bir durum olduğu düşünülmeden; sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1-a fıkra ve bendi yerine, aynı Yasa maddesinin 2-b. fıkra ve bendi ile cezalandırılmasına hükmedilmesi' 13.10.2011 gün 18342-43949 sayılı kararında; 'Parkta uyumakta olan yakınanın üzerindeki para ve cep telefonunu çalma eyleminin, 765 sayılı TCK'nun 491/ilk-son, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeyerek yazılı biçimde hüküm kurulması' 04.12.2013 gün 16002-24403 Karar sayılı kararında; '5237 sayılı TCK’nun 142/2-b maddesinde, kişilerin elinde veya üstünde taşıdıkları eşyanın çekilip alınması ya da özel beceri ile alınmasının suç olarak düzenlendiği; açık alanda kendi iradesi ile uyuyan bireyin üzerinden herhangi bir şeyin alınmasının ise kanunun bu normunu içermediği dikkate alındığında, yaş küçüklüğü nedeni ile evrakı tefrik edilen .... ile birlikte, çimlerin üzerinde uyumakta olan katılan ....'in pantolon cebini keserek içindeki cüzdanını çalan ve kaçarken yakalanan sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK’nun 141/1, 35. maddelerine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, anılan Yasanın 142/2-b maddesiyle hüküm kurulması' 26.03.2014 gün 21615-5426 sayılı kararında; 'Park yerinde uyumakta olan yakınanın pantolonundan cüzdanını ve cep telefonunu çalan sanıklarının eyleminin, yakınanın eylem sırasında uyumakta olmasının 'kişinin malını koruyamayacak durumda olması' hâli olarak kabul edilemeyeceği ve sübut bulan hırsızlık suçunun 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, anılan Yasanın 142/2-a maddesi ile hüküm kurulması' 09.06.2014 gün 5781-11921 sayılı kararında; 'Alkolün de etkisiyle parkta uyumakta olan mağdurun cebindeki cep telefonu ve parayı hissettirmeden hırsızlayan sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesine uyan hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması' Gerekçeleri ile hükümlerin bozulmasına ya da karşı temyiz bulunmaması nedeniyle hükmün onanmasına karşın, TCK'nun 142/2-a ya da 142/2-b maddeleri ile yapılan uygulamanın eleştirildiği, Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Yüksek Daireler arasındaki görüş farklılığının giderilmesi, benzer olaylarda uygulama birliğinin sağlanması amacı da gözetilerek, hastahane binası içerisinde uyumakta olan katılanın cebindeki cüzdanı çalan sanığın eyleminin TCK'nun 142/1-a. maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 07.07.2014 gün ve 25497-23642 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık hakkında mağdur ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, katılan ...'a yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; 22.05.2009 tarihinde saat 01.30 sıralarında mağdur ...'ın, Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinin güvenlik birimine müracaat ederek, Çocuk Hastalıkları Servisi önündeki banklarda uzanır vaziyette iken bir şahsın pantolon cebini yokladığını, gözlerini açtığında şahısla yüz yüze geldiğini, ancak şahsı yakalayamadığını söylediği, aynı gece saat 01.45 sıralarında katılan ...'un da hastanenin güvenlik birimine cüzdanından 45 Lirasının çalındığını ancak çalan şahsı görmediğini beyan ettiği, mağdur ...'ın, parasını almaya çalışan şahsın eşkâl bilgilerini vermesi üzerine hastanenin girişinde bulunan güvenlik kamerası görüntülerinin incelendiği, eşkâle uyan şahsın 01.10 ile 01.40 saatleri arasında hastaneye giriş çıkış yaptığının tespit edildiği, 26.05.2009 tarihinde sanığın hastanenin bahçesinde dolaştığını gören mağdur ...'ın durumu güvenlik birimine bildirmesi üzerine sanığın hastane bahçesinde yakalandığı anlaşılmaktadır. Katılan ...; olay gecesi saat 01.45 sıralarında, genel cerrahi servisinin önündeki sandalyelerin üzerinde uyurken telefonunun çalması üzerine uyanıp annesinin yattığı odaya gittiğini, geri döndüğünde cüzdanını uyuduğu sandalyelerin üzerinde bulduğunu, ilk önce cüzdanını düşürdüğünü zannettiğini, ancak açıp içine baktığında cüzdanındaki 45 Liranın çalındığını anladığını, hastanenin güvenlik birimine başvurduğunda güvenlik görevlisinin, ... isimli şahsın da parasının çalınmak istendiğini, bu kişinin şahsı gördüğünü söylediğini, sonrasında ...'ın verdiği eşkâl bilgileri üzerine sanığın yakalandığını, zararının giderilmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan etmiş, Mağdur ...; olay gecesi hastanede tedavi gören çocuğuna refakat ettiğini, bekleme salonundaki sandalyelerin üzerinde uzanırken ceplerinin karıştırıldığını fark edip kalktığında sanığı karşısında gördüğünü, sanığın kendisine "Şehmuz sen misin diye baktım, pardon sen değilmişsin" diyerek merdivenlerden aşağıya indiğini, peşinden gitmesine rağmen sanığı bulamadığını ve güvenlik görevlilerine sanığın eşkâl bilgilerini verdiğini, bir kaç gün sonra sanığı tekrar aynı hastane içinde görüp yakalattığını, herhangi bir zararının olmaması nedeniyle şikâyetinden vazgeçtiğini söylemiş, Sanık; olay tarihinde hastasını ziyaret amacıyla hastanede bulunduğunu, atılı suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur. Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle hırsızlık suçunun ilgili hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Hırsızlık suçunun basit hâli 5237 sayılı TCK’nun 141. maddesinin birinci fıkrasında; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir. TCK'nun uyuşmazlık konusuyla ilgili 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli;“Hırsızlık suçunun; Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında, ...İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur"; aynı maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bendleri “Suçun; a) Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak, b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle ...İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle birinci fıkradaki nitelikli hâllerin yaptırımı "üç yıldan yedi yıla kadar hapis"; ikinci fıkradaki nitelikli hâllerin yaptırımı "beş yıldan on yıla kadar hapis" olarak değiştirilmiştir. TCK'nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde ise suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi hâlinde verilecek cezanın üçte biri oranına kadar artırılacağı belirtilmiştir. TCK'nun 142. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki nitelikli hâlin oluşması için hırsızlık suçunun; kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında işlenmesi gerekmektedir. Kamu kurum ve kuruluşları kavramından, devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu yasama, yürütme ve yargı niteliğindeki kamu hizmetlerinin görüldüğü yerler anlaşılmalıdır. Örneğin TBMM, bakanlıklar, valilikler, kaymakamlıklar, belediyeler, üniversiteler, okullar, postaneler, adliyeler, kamu hastaneleri, kamu bankaları birer kamu kurum veya kuruluşudur. Suçun işlendiği sırada bu yerlerin kamu hizmetinin yerine getirilmesi için tahsis edilmiş olması yeterli olup, bina şeklinde bulunması gerekmez. Bu kapsamda, deprem nedeniyle adliye işlerinin görüldüğü bir çadırda gerçekleşen hırsızlık eyleminde bu nitelikli hâlin uygulanması gerekir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s; 544 vd) İbadete ayrılmış yer kavramı ise, dış dünyadan ayrılmış ve sadece insanların ibadetlerini yapmalarına özgülenmiş her türlü yer şeklinde tanımlanabilir. Dolayısıyla, ibadete ayrılmış yerin bina niteliğinde olmasında bir zorunluluk bulunmamaktadır. Kanun koyucu bu bentte "kime ait olursa olsun" ibaresine yer vermekle, eşyanın kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde olmasını yeterli görmüştür. Eşya, kamu kurum ve kuruluşlarına veya ibadete ayrılmış yerlere ve burada çalışan kişilere ait olabileceği gibi, bu kurum ve kuruluşlarda verilen hizmeti almak üzere gelen kişilere ya da ibadete ayrılmış yerlerde ibadet edenlere de ait olabilir. Önemli olan eşyanın bu yerlerden alınması olup, eşyanın kime ait olduğunun bir önemi yoktur. Ancak madde metni gözetildiğinde, eylemin anılan yerlere ait eklentilerde gerçekleştirilmesi durumunda bu nitelikli hâl uygulanmayacaktır. Bentte düzenlenen diğer bir nitelikli unsur da suçun kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında işlenmiş olmasıdır. Burada eşyanın nerede bulunduğu değil tahsis amacı önem taşımaktadır. Örneğin çeşme, parklardaki oyun araçları ile heykeller, elektrik direkleri sokak lambaları, trafik ışık ve levhaları, telefon telleri, telefon kulübeleri, banklar bu kapsamdadır. TCK'nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli hâli düzenlenmiş, suçun kişinin "malını koruyamayacak durumda olmasından" veya "ölmesinden" yararlanılarak işlenmesi yaptırıma bağlanmıştır. Bu bende ilişkin madde gerekçesinde ise "Hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir. Mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, akli veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, malını koruyamayacak durumda olmasının örneklerini oluşturmaktadır. Hatta, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu bir panik hâlinin de aynı durumu doğurmuş bulunması olanaklıdır. Kişinin örneğin geçirmiş bulunduğu kaza sonucunda ölmüş olmasından yararlanılarak üzerindeki veya yanındaki eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmiş olması da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Bu bent hükmünün uygulanabilmesi için kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir. Aksi takdirde, duruma göre yağma suçunun veya bir başka suçu işlemek amacıyla kasten öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir” açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucu, kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmüş olmasından yararlanarak işlenen hırsızlığı, hem insani duyguları incitmesini hem de işlenmesindeki kolaylığın fiilin haksızlık içeriğini arttırdığını göz önünde bulundurarak nitelikli hâl olarak kabul etmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s.551) TCK'nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendindeki "kişinin malını koruyamayacak durumda olması" kavramından madde gerekçesinde de belirtildiği üzere; mağdurun trafik kazası geçirmiş olması, aklî veya bedensel bir hastalık veya sakatlıkla malul olması, bir yakınının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu panik hâlinde bulunulması gibi durumlar anlaşılmalıdır. Öğretide de; "Burada kastedilen, malı çalınan kişinin, özel bir felakete uğramış olması dolayısıyla, malını koruyamayacak durumda bulunmasından yararlanılmasıdır. Yangın, patlama gibi hâller dışında, ani bayılma, epilepsi nöbeti, aile bireylerinden birinin ölmesi veya kaza geçirmesi gibi nedenlerle içine düşülen bilinçsizlik, panik veya üzüntü hâllerinde hırsızlık suçunun işlenmesi daha kolay olacağı için bu ağırlaştırıcı neden kabul edilmiştir." (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, 1. Cilt, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul, 2011, s. 318), "Kişinin malını koruyamayacak durumda olması süreklilik arzetmeyen bir hâl olup hırsızlık fiilinin işlenmesi sırasında korunma için gerekli tedbirleri alabilecek durumda bulunmamayı ifade eder. Örneğin bayılmak, sara krizine tutulmak, trafik kazasına uğramak, yangın, deprem ve benzeri bir felaket içerisinde ve sonrasında bulunmak gibi...” (Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı, Ankara, 2015, s.591), “Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasını, daha ziyade gerçekleştirlen hırsızlığı fark etmesine rağmen olaya müdahale edebilecek durumda olmaması şeklinde anlamak gerekir” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2015, s.551) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. TCK'nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde ise, hırsızlık suçunun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi nitelikli hâl olarak düzenlenmiş, bu bendin uygulama alanı ise madde gerekçesinde; "Hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yolda giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalaa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde yağma suçu oluşur” şeklinde açıklanmıştır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için öncelikle suçun konusunu oluşturan eşyanın elde veya üstte taşınıyor olması gerekmektedir. Bu bentte düzenlenen nitelikli hallerden birisi, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak suretiyle çalınmasıdır. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir. Uygulamada, elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hükmün, yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan "özel beceri" sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde "Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır" şeklinde vurgulanmıştır. Bu nedenle ilgili bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de içeren ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığının kabulü gerekmektedir. TCK'nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde, hırsızlık suçunun elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel beceriyle beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı gerçekleştirilmesi hâli cezayı artıran neden olarak düzenlenmiştir. Bu hükümle mağdurun durumu gözetilerek, beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak hâlde olan kişiler bu fiillere karşı daha etkin şekilde korunmak istenmişlerdir. Akıl hastalığı, zeka geriliği, felçli olmak, kişinin yaşlı olması veya yaşının çok küçük olması beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak duruma örnek olarak gösterilebilir. Bedensel ya da ruhsal bakımdan engelli olmak tek başına bu nitelikli hâlin uygulanması bakımından yeterli değildir. Bu hâlin kişiyi kendini savunamayacak duruma getirmiş olması gerekmektedir. Kişinin beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığı, her somut olaya ilişkin hâkim tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Katılan ...'un, Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinde tedavi görmekte olan annesine refakat ederken, 22.05.2009 tarihinde saat 01.45 sıralarında genel cerrahi servisinin önündeki sandalyelerin üzerinde uyuduğu sırada, sanığın katılanın cebinde bulunan cüzdanını alıp içerisinden 45 Lirayı çaldığı olayda; sanığın eylemini hastane koridorundaki sandalye üzerinde uyumakta olan katılana karşı gerçekleştirmesi, katılanın cüzdanının kolayca ulaşılamayacak şekilde cebinde bulunması ve uyumakta olan kişiyi uyandırmadan üzerinde bulunan eşyayı çekip almanın da belli bir düzeye erişmiş maharet gerektirmesi göz önüne alındığında, sanığın katılanı uyandırmadan cebindeki cüzdanını alması şeklindeki eylemini TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendi kapsamında "özel beceri" kullanarak gerçekleştirdiği kabul edilmelidir. Öte yandan, eylemin gerçekleştirildiği sırada uyuyan katılanın, TCK'nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu ileri sürülebilir ise de; doğal uyku hâlinin, hırsızlık eyleminin gerçekleştirilmesini önleyecek tedbirlerin alınmasına engel teşkil etmeyeceği, nitekim kanun koyucunun bu nitelikli hâlin uygulanmasında beden veya ruh bakımından kendisini savunmama hâlinin değil savunamama hâlini esas aldığı cihetle, sanık hakkında bu nitelikli hâlin uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla, yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. İki Genel Kurul Üyesi itirazın reddi yönünde oy kullanmakla birlikte; "Sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b maddesindeki yazılı suçu oluşturduğu, ayrıca aynı maddenin son cümlesi uyarınca, katılanın, uyumakta olduğu için beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olması nedeniyle sanığa verilecek cezada arttırımına gidilmesi gerektiği" şeklinde farklı görüş belirtmişler, Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi ise; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE, 2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2016 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanmadığından, 17.01.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.