Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -4-129 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 04 -53/742 -185 Karar Tarihi : 16.8.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan G ÖKMEN, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Kerem TOMUR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Eczacıbaşı Holding A.Ş. - İş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. 20 D. TARAFLAR :
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -4-129 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 04 -53/742 -185 Karar Tarihi : 16.8.2004 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan G ÖKMEN, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Kerem TOMUR C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Eczacıbaşı Holding A.Ş. - İş Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. 20 D. TARAFLAR : - Eczacıbaşı Holding A.Ş. Büyükdere Cd. Ali Kaya Sk. No:7 34394 Levent/İstanbul - İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. İş Kuleleri Kule 2 K:9 34330 Levent/İstanbul E. DOSYA KONUSU: Eczacıbaşı Holdi ng A.Ş. (Eczacıbaşı) ve İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. (İş GYO) tarafından kurulan Kanyon Yönetim, İşletim ve Pazarlama Ltd. Şti. (Kanyon Ltd. Şti.) unvanlı ortak girişim şirketine izin verilmesi talebi. 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.7.20 04 tarih ve 4117 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 13.8. 2004 tarih, 2004 -4-129/Öİ -04-SC sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 13.8.2004 tarih, REK.0.08.00.00/188 sayılı Başkanlık önergesi ile 04 -53 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili Rapor'da, Eczacıba şı ve İş GYO'nun 40 %50-%50 hissedarı olmak suretiyle aralarında kurdukları Kanyon Ltd. Şti.'nin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir ortak girişim olduğu, söz konusu ortak girişimin 4054 Sayılı Kanun un 7. maddesi çerçevesinde hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde 04-53/742 -185 2azaltılması sonucunu doğuran bi r işlem olmadığı, bu nedenle bildirim konusu ortak girişime izin verilmesinin uygun olacağı görüşü ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 50 H.1. Taraflar H.1.1. Eczacıbaşı Holding A.Ş. Eczacıbaşı temel olarak ilaç, yapı malzemeleri, tüketim ürünl eri üretimi alanında, ulusal ve uluslararası pazarlara yönelik olarak çalışan bir sanayi kuruluşları topluluğudur. Topluluk yapısında, bu temel sektörler dışında finans, bilgi teknolojileri ve kaynak teknolojileri gibi alanlarda etkinlik gösteren kuruluşla r da yer almaktadır. 60 H.1.2. İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. İş GYO, Türkiye İş Bankası A.Ş ye bağlı bir ortaklık olup, 6.8.1999 tarihinde gayrimenkullere ve gayrimenkule dayalı sermaye piyasası araçlarına, gayrimenkul projelerine ve menkul kıymetl ere yatırım yapmak üzere kurulmuş bir portföy yönetim şirketidir. H.1.3. Kanyon Yönetim İşletim ve Pazarlama Ltd. Şti. (Ortak Girişim) 70 Taraflar arasında kurulacak ortak şirketin unvanı Kanyon Yönetim, İşletim ve Pazarlama Limited Şirketi olup, Şirket A nasözleşmesi nin 2. maddesinde belirtildiği gibi şirket unvan ve faaliyetlerinde kullanılan Kanyon markası 551 sayılı KHK çerçevesinde EİS Eczacıbaşı İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş adına tescil müracaatı yapılmış bir markadır. Şirket Anasözleşmesi nin Amaç ve Konu başlıklı 3. maddesinin birinci paragrafında Kanyon Ltd. Şti. nin faaliyetleri aşağıdaki şekilde düzenlenmektedir: - İstanbul Kanyon Kompleksi nin (Kompleks) yöneticilik faaliyetlerini -634 Sayılı 80 Kat Mülkiyeti Kanunu nda tanımlanan şekilde - yerine getirmek, - Komplekste yer alan her türlü tesis, makine ve ekipmanın bakım ve onarımını yapmak, - Komplekste gerekli güvenlik hizmetlerini vermek ve uygulamaya yönelik faaliyetlerde bulunmak, - Kompleksin dış cephesi, iç mekanları ve diğer mekanlarda temizlik faaliyetlerinde bulunmak, - Kompleksin peyzaj, bahçe ve bitki bakımı hizmetlerini gerçekleştirmek, - Kompleksin yönetim faaliyetlerine yönelik fizibilite, bütçe, organizasyon çalışmaları yapmak, 90 04-53/742 -185 3- Kompleksin tamamı üzerinde geliştirilen projelerin ve gayrimenkull erin pazarlanması, kiralanması ve mal sahiplerinin koyduğu esaslar çerçevesinde yapılacak hizmet sözleşmesi dairesinde satışına aracılık etmek, - Kompleksle ilgili her türlü verileri toplamak, Kat Maliklerine bilgi sunmak, Kompleksin en iyi ve prestijine yak ışır şekilde yönetilmesi için araştırmalar yapmak, - Kompleksin reklam ve halkla ilişkiler faaliyetlerini düzenlemek, - Faaliyet konularının gerektirdiği hallerde üçüncü kişiler ve firmalarla faaliyet konularıyla ilgili olarak sözleşmeler yapmak, - Yurt içi ve y urtdışında temsilcilikler ve şubeler kurmak, üçüncü kişilerle işbirliği 100 ve ortaklıklar yapmak. Özetle, kurulacak ortak girişim şirketinin faaliyetleri sadece Eczacıbaşı ve İş GYO ortak projesi olan Kanyon Kompleksi ile ilgili faaliyetlerle sınırlıdır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı Bildirime konu ortak girişim şirketinin faaliyetleri sadece Kanyon Kompleksi 110 Projesi ile sınırlıdır. Bu çerçevede ilgili ürün pazarı, Kanyon Kompleksine ait gayrimenkulün işletilmesi, yönetilmesi, kiralanmas ı ve pazarlanması pazarı olarak belirlenmiştir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili ürün pazarındaki faaliyetlerin arzına ilişkin teknik ve hukuki çerçeve dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar, Kanyon Ltd. Şti.'nin faaliyet göstereceği İstanbul/Leve nt de bulunan Kanyon İş Merkezi Kompleksi sınırları" olarak tespit edilmiştir. 120 H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi Türk Rekabet Hukuku'nda birleşme ve devralmalar 4054 sayılı Kanun'un 7. madde si ile 1997/1 sayılı Tebliğ ile düzenlenmiştir. Anılan Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinde hangi tür teşebbüsler arası anlaşmaların birleşme veya devralma olarak nitelendirileceği belirtilmektedir. 130 Buna göre, ilgili Teb liğ maddesinin (c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etk isi olmayan ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilmekte olup, bunlar hakkında 04-53/742 -185 4Tebliğ'in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulundan izin alınması gerekmektedir. Bu noktadan hareketle bir ortak gir işim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin birinci fıkrası (c) 140 bendi çerçevesinde birleşme veya devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar, Kurul un kararları da göz önünde bulundur ularak aşağıdaki şekilde sayılabilir; - Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması, - Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, - Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlay ıcı amacı veya etkisinin olmaması. H.3.1.1. Ortak Kontrol 150 Ortak girişimlerde aranan birinci koşul, söz konusu girişimin kurucu firmalar tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmasıdır. Bildirim formunun ekinde yer alan Kanyon Ltd. Şti. Şirket Anasöz leşmesi nin 6. maddesine göre, kurulacak olan ortak girişimin sermayesinin Eczacıbaşı ve İş GYO arasında eşit olarak paylaştırıldığı görülmektedir. Buna göre sermaye yapısı aşağıdaki gibidir: Mezkur Anasözleşme nin 6 (a) maddesinde, şirketin 100.000.000.0 00 TL.'den ibaret olan sermayesinin 50.000.000.000 TL.'sinin, Eczacıbaşı, 50.000.000.000 TL.'sinin ise İş GYO tarafından taahhüt edildiği ve 1/4 ünün nakden ödenmiş 160 olduğu düzenlenmektedir. Ortak kontrolün en belirleyici unsuru olan karar alma ve yönetim mekanizması ile ilgili olarak, mezkur Anasözleşme nin 6 (c) maddesinde yönetim organı olan ve 4 kişiden oluşan Müdürler Kurulu nu oluşturacak üyelerden 2'sinin Eczacıbaşı, 2'sinin İş GYO pay sahiplerinin göstereceği adaylar arasından seçileceği; aynı şekilde 2 kişiden oluşan Denetim Kurulu üyelerinden 1'inin Eczacıbaşı, 1'inin ise İş GYO pay sahiplerinin göstereceği adaylar arasından seçileceği düzenlenmektedir. 170 Buna ilaveten Anasözleşme nin Şirketin İdaresi başlıklı 8. maddesi ortak girişimin Müdürle r Kurulu tarafından yönetileceğini ve şirkete ait her türlü karar ve işlemin Müdürler Kurulu tarafından alınıp yürütüleceğini belirtmektedir. Temsil, İlzam ve Karar Nisabı başlıklı 9. maddede ise Müdürler Kurulu kararlarının 4 üyeden en az 3 ünün olumlu oyu ile alınmadıkça geçerli olmayacağı düzenlenmektedir. Bu çerçevede, karar alınabilmesi ancak ana şirketler olan Eczacıbaşı ve İş GYO nun mutabakatı ile mümkündür. 04-53/742 -185 5Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, başvuruya konu ortak girişim işleminin 180 "ortak kontrol" unsurunu taşıdığı görülmektedir. H.3.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olması Ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden bir diğeri de söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık niteliği taşımasıd ır. Bu kriter ile ifade edilen temel amaç, kurulacak olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer firm aların gerçekleştirdiği üretim, dağıtım gibi tüm 190 faaliyetlerde bulunmalı ve tam işlevsel firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim organına sahip olmalıdır. Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin ke ndi ticari politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani "ekonomik bağımsızlığa" sahip olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak girişimin başlı ca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup olmadığı veya ortak girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle bütünleşip bütünleşmediğidir. 200 Bu itibarla bildirime konu işlem incelendiğinde, Şirket Anasözleşmesi nin Amaç ve Ko nu başlıklı 3. maddesinin ikinci paragrafında, ortak girişimin Anasözleşme'de düzenlenen amaç ve konular ile ilgili olarak yapabileceği işler belirtilmiştir. Bu çerçevede Kanyon ortak girişim şirketi: 1. Konusu ile ilgili olarak hizmet, vekalet, taahhüt ve şirket amaç ve konusunun gerektirdiği sair sözleşmeleri akdedebilir ve bu kapsamda herhangi bir senedi kabul ve ciro edebillir, her türlü kefaleti kabul edebilir, bankalarla ilişkilerinde kredi alabilir veya garanti verebilir, 210 2. Mevcut veya ileride kurulacak yerli ve yabancı gerçek veya tüzel kişilerle işbirliği yapabilir, 3. Lisans, imtiyaz, alameti farika, know how, teknik bilgi ve yardım ve sair hakları İstanbul Kanyon Kompleksi malikleri adına edinebilir, bunları tescil ettirebilir, bunlara ilişkin sözleşmel eri akdedebilir, 4. Şirket amaç ve konusunun gerektirdiği menkul ve gayrimenkulleri kiralayabilir, kiraya verebilir, menkul ve gayrimenkullere ilişkin yasaların öngördüğü her türlü ayni ve şahsi hakları iktisap edebilir, başkaları lehine bu hakları tesis edeb ilir, tapu kütüğüne ve ilgili siciline şerh ve tescil ettirebilir, üçüncü kişiler için bu ayni ve şahsi hakları tesis ve tescil ettirebilir, şirket 220 lehine tescil edilen rehin ve ticari işletme rehni de dahil olmak üzere kendisi için teminat olarak göstereb ilir, 5. Konusu ile ilgili özel ihaleler düzenleyebilir, 04-53/742 -185 66. Şirket amaç ve konusunun gerektirdiği sair ve gerekli iş, işlem ve sözleşmeleri yapabilir, 7. Konusuyla ilgili her türlü alım -satım işlemlerini yapabilir, 8. Faaliyet konularını gerçekleştirmesi için ihtiyaç duyduğu sayı ve nitelikte elemanı istihdam edebilir. Bu itibarla, ortak girişimin ticari faaliyetlerini gerçekleştirebilmesi için mali ve idari 230 bağımsızlığa sahip olduğu, kurucuları olan ana şirketlerden bağımsız olarak kendi ticari politikasını oluşturab ilecek imkanlara sahip olduğu ve kendi faaliyetlerini sürdürme ve ilerletmede ekonomik olarak özgür olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca bildirime konu olan ortak girişim şirketinin özerk olduğu, Anasözleşme nin süre başlıklı 5. maddesinde; şirketin 20 yıl gi bi uzun bir süre faaliyet göstereceğinin düzenlenmesiyle de açıklık kazanmaktadır. Sonuç olarak, Şirket Anasözleşmesi'nin belirtilen maddeleri doğrultusunda, bağımsız bir iktisadi varlık ortaya çıkacağı kanaatine varılmıştır. 240 H.3.1.3. Rekabeti Sınırlayı cı Amaç veya Etkinin Olmaması Bir ortak girişimde; - Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki etkinliklerinin önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi, - Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri, 250 hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır. Bildirim e konu ortak girişim in faaliyetleri Kanyon Kompleksi ile sınırlı olduğundan ve pazarda faaliyeti bulunan başka bir teşebbüs bulunmadığından, ana teşebbüslerin ilgili pazarda faaliyet göstermesi söz konusu değildir. Bu nedenle mezkur işlemin rekabeti sınır layıcı hiçbir amaç ve etkisi bulunmamaktadır. Yukarıda yer alan bilgi ve değerlendirmelerin ışığında bildirim konusu işlemin, 260 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında yoğunlaşma doğurucu nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. 04-53/742 -185 7H.3.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi 270 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4 üncü maddesinde yer alan, Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası nı aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir. Dosya mevcudu bi lgilere göre işlemin taraflarından İş GYO nun 2003 yılı cirosu 37.556.561.000.000 TL.'dir. Buna göre Eczacıbaşı'nın cirosu dikkate alınmasa dahi 1997/1 sayılı Tebliğ in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde 280 öngörülen 25.000.000.000.000 TL. ciro e şiği aşılmaktadır. Öte yandan Kanyon Ltd. Şti. ilgili pazarda faaliyet gösteren tek teşebbüstür. Bu çerçevede, anılan şirketin ilgili pazardaki pazar payı %100 olduğundan, bildirim konusu işlem açısından, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen %2 5 pazar payı eşiğinin aşıldığı görülmektedir. Söz konusu nedenle, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi çerçevesinde Rekabet Kurulu ndan izin alınması gereken bir işlem olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Kurulacak olan ortak girişimin faaliyet alanı, İstanbul Lev ent de bulunan Kanyon 290 İş Merkezi Kompleksi nin işletilmesi, yönetilmesi ve pazarlanmasıdır. Anılan faaliyet alanındaki pazar yapısı başka bir teşebbüsün yer almasını olanaksız kıldığından, Kanyon Ltd. Şti. kurulmasını takiben tekel konumunda olacaktır. Bu çerçevede, ortak girişim işleminin var olmayan rekabet ortamına herhangi bir etkisi olmayacaktır. Bildirim konusu işlemin 4054 Sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiren ve bunun sonucunda ül kenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem 300 olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. I. SONUÇ Eczacıbaşı Holding A.Ş. ve İş Gayrımenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından kurulan Kanyon Yönetim, İşletim ve Pazarlama Ltd. Şti. unvanlı ortak girişim işleminin, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları ve pazar payları yönüyle 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğuna; bununla 310 birlikte bu işlem sonucunda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının 04-53/742 -185 8söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu ortak girişim işlemine izin verilmesine oybirliği ile karar verilmiştir.