4. Hukuk Dairesi 2023/13593 E. , 2024/2300 K. MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/532 -2021/506 HÜKÜM/KARAR : Davanın kabulü / İtirazın kısmen kabulü Taraflar arasında görülen sigorta tahkim davası sonucunda İtiraz Hakem Heyetince verilen karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafın…
**4. Hukuk Dairesi 2023/13593 E. , 2024/2300 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/532 -2021/506 HÜKÜM/KARAR : Davanın kabulü / İtirazın kısmen kabulü Taraflar arasında görülen sigorta tahkim davası sonucunda İtiraz Hakem Heyetince verilen karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: K A R A R Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıya zorunlu mali sorumluluk sigortalı araç sürücüsünün kusurlu hareketiyle gerçekleşen tek taraflı trafik kazasında araçta yolcu olarak bulunan davacının yaralandığını ve malul kaldığını, belirsiz alacak davası açtıklarını belirterek 5.000,00 TL sürekli iş göremezlik, 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, bedel artırım dilekçesiyle talebini 198.520,43 TL sürekli iş göremezlik olarak arttırmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde; maluliyet raporunun usule uygun düzenlenmediğini, davacının müterafik kusuru bulunduğunu, tazminat hesaplamasının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz kullanılarak yapılması gerektiğini, davacı lehine 1/5 oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Uyuşmazlık Hakem Heyetince, iddia, savunma, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne, 198.520,43 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 04.02.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ve davalı vekilince yapılan itiraz üzerine İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; itirazların kabulü ile davanın kısmen kabulüne, 176.718,08 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 04.02.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiş; karar, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, itiraz edilmeyerek kesinleşen yönlere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat talebine ilişkindir. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise, Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi ya da üniversitelerin adli tıp bölüm başkanlıklarının, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine, 01.09.2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine, 01.06.2015 tarihinden sonra Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğine, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak davacının başvuru yaparken aldığı Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilimdalı Başkanlığı’nın 26.11.2019 tarihli maluliyet raporu; Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelikle düzenlenmiş, başvuranın maluliyet oranının %28 olduğu belirlenmiş ve bu orana göre yapılan aktüer hesap raporu hükme esas alınmıştır. Ancak 11.05.2018 kaza tarihi itibariyle Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup, hükme esas alınan rapor kaza tarihinde yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre düzenlenmiştir. Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince; davacının maluliyet oranının tespiti ve kaza ile illiyet bağının saptanması için, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesi’nden ya da Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlıklarından olay tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun, yeni bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması doğru görülmemiştir. 3- Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 52 nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde Türk Borçlar Kanunu'nun 52 nci maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Dosyanın incelemesinde somut olayın, davacının yolcu olarak bulunduğu minibüsün trafikte seyir halinde iken eski olan tekerinin patlaması neticesinde tek taraflı olarak gerçekleştiği ,minibüsün istiap haddinin ise 6 kişi olarak aşıldığı anlaşılmaktadır. Yolcunun istiap haddi aşılarak seyahat etmesi de sürüş ve trafik akışı kusurlarından olmayıp, yukarıda izah edildiği üzere hakim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilecek hususlardandır. Bu durumda, kazanın teker patlaması neticesinde meydana gelmesi karşısında, tekerin patlamasına, istiap haddi aşımının etkili olup olmadığının belirlenmesi ve bu durumun kazanın gerçekleşmesinde etkili olup olmadığı hususunun değerlendirilerek, davalı vekilinin müterafik kusur savunması üzerinde durulmalıdır. O halde İtiraz Hakem Heyetince İstanbul Teknik Üniversitesi Trafik Kürsüsünden seçilecek uzman bilirkişi kurulundan kazanın trafik kurallarına aykırı hareketten kaynaklı olan kısmının ayrı değerlendirilip kusur oranının belirlendiği, minibüsün tekerinin patlamasına, istiap haddi aşımının etkili olup olmadığının belirlenmesi, bu hususun kazanın oluşumuna etkisi olup olmadığının ayrıca tartışılıp değerlendirildiği, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması; sonucuna göre de davacının müterafik kusurunun bulunduğu kanaatine varılır ise Dairemizin yerleşik uygulamasına göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davalının bu yönlü itirazının reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. 4- 5684 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrası, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 üncü ve AAÜT’nin 17/2 nci maddeleri bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. 5- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelemesinde; Trafik kazası sonucu bedensel zarara uğrayan ve buna dayalı olarak iş gücü kaybı tazminatı isteminde bulunan hak sahiplerinin bakiye ömürlerinin belirlenmesi gerekmektedir. Gerçek zarar hesabı, özü itibariyle varsayımlara dayalı bir tespit olduğundan gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu nedenle yapılan bilimsel çalışmalar sonucu “TRH 2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içermesi ve yargı mercileri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından Dairemizce de tazminata esas bakiye ömür sürelerinin belirlenmesinde TRH 2010 Yaşam Tablosu’nun kullanılmasının uygun olacağına karar verilmiştir. Öte yandan Anayasa Mahkemesi'nin 17.07.2020 tarihli ve 2019/40 Esas, 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90 ıncı maddesindeki Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Genel Şartlar’a yapılan atıf hükmü iptal edilmiştir. Söz konusu iptal kararı sonrası, ZMSS Genel Şartlar ve ekindeki cetvellerle getirilen ve iş gücü kaybı tazminatının hesaplanmasında uygulama alanı bulan %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülünün uygulanması artık mümkün değildir. Tazminatın, %1,8 teknik faiz uygulanmadan, Yargıtayın yerleşik uygulamaları ile kabul edilen progresif rant formülü kullanılarak hesaplanması gerekir. Somut olayda; davacının hak kazanabileceği iş gücü kaybı tazminatının hesaplanması için alınan aktüer raporunda; seçenekli hesaplama yapılmış, Uyuşmazlık Hakem Heyetince, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant formülü ile 198.520,43 TL olarak belirlenen sürekli iş göremezlik tazminat hesabı hükme esas alınmıştır. İitiraz Hakem Heyetince ise TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü ile 176.718,08 TL olarak belirlenen sürekli iş göremezlik tazminat hesabı hükme esas alınmıştır. Dairemizin yerleşik uygulamaları gereği, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosu’nun kullanılması yerinde olmakla birlikte %1,8 teknik faiz ve devre başı ödemeli belirli süreli rant formülü uygulanması doğru olmamıştır. Bu nedenle İtiraz Hakem Heyetince, usule uygun olarak alınacak maluliyet raporundan sonra, bakiye ömür sürelerinin belirlenmesinde TRH 2010 Yaşam Tablosu kullanılarak progresif rant formülü ile yapılan hesaplama tekniği kabul edilerek ve usuli kazanılmış haklara dikkat edilerek uzman bilirkişiden rapor alınması için hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2), (3) ve (4) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulüne, (5) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya ve davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine, 29.02.2024 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir.