Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -1-029 Karar Sayısı : 21-03/41 -17 Karar Tarihi : 14.01.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Dilan TOPRAK ERDAĞI, Ahmet YALÇIN, Melisa AĞYÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Petrol Ofisi A.Ş. Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Bora İK İLER, Av. Sercan SAĞMA NLIGİL Büyükdere Cad. Bahar Sok. No: 1
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -1-029 Karar Sayısı : 21-03/41 -17 Karar Tarihi : 14.01.2021 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Dilan TOPRAK ERDAĞI, Ahmet YALÇIN, Melisa AĞYÜZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Petrol Ofisi A.Ş. Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Bora İK İLER, Av. Sercan SAĞMA NLIGİL Büyükdere Cad. Bahar Sok. No: 13 River Plaza Kat:11 -12 Levent Şişli 34394 İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU : Rekabet Kurulunun 12.03.2020 tarih ve 20 -14/192 -98 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilerek geri alınması talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 18.05.2018 tarih, 4003 sayı ve 21.05.2018 tarih, 4038 sayı ile intikal eden gizlilik talepli şikâyet başvuruları üzerine yürütülen önaraştırma sonucunda BP Petrolleri A.Ş., OPET Petrolcülük A.Ş., Petrol Ofisi A.Ş., Shell&Turcas Petrol A.Ş., Total Oil Türkiye A.Ş. hak kında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Soruşturma sonucunda alınan 12.03.2020 tarih ve 20 -14/192 -98 sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararı Petrol Ofisi A.Ş. (PO) tarafından 21.09.2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir. PO tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 19.11.2020 tarih ve 12507 sayı ile intikal eden başvuru da, Kurulun 12.03.2020 tarih ve 20 -14/192 -98 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun (İYUK) 11. maddesi çerçevesinde yeniden değerlendirilmesi ve geri alınması talep e dilmiştir. İlgili başvuru üzerine düzenlenen 11.01.2021 tarih ve 2018 -1-29/BN-16 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda ; PO tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi çerçevesinde yapılan başvurunun yeni bir hukuki durum ortaya çıkarmadığı ve söz konusu başvuru kapsamında dile getirilen iddiaların Kurul kararında değerlendirildiği dikkate alınarak, ida ri işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığı, ayrıca PO nun taahhüt müessesine ilişkin taleplerinin ilişkin soruşturma safhasının tamamlanmış olması sebebiyle reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığ ı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) İlgili başvuruda özetle ; 16.06.2020 tarihli ve 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7246 Sayılı Kanun) ile 4054 sayılı Kanun'un "Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma" başlıklı 43. maddesinde değişiklik yapılarak soruşturma süreçlerine "taahhüt" müessesesinin getirildiği, 21-03/41 -17 2/5 Kurul un PO aleyhine verdiği ihlal kararını kabul manasına gelmemek kaydıyla, PO nun yukarıda yazılı hususlar ışığında k ararın yeniden değerlendirilmesi kapsamında taahhüt müessesinden yararlandırılmasını , bu hakkın PO ya tanınmaması halinde ise, PO ya verilen idari para cezasının yeniden değerlendirilmesini talep ettikleri, Verilen idari para cezasının Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca binde beş olarak belirlenmesi gerektiğinin düşünüldüğü, nitekim Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in, karteller için yüzde iki ile yüzde dört arasında bir idari para cezası oranı belirle diği, diğer ihlaller için binde beş ile yüzde üç arasında bir oranı öngördüğü, soruşturma konusunun bayilere yönelik olarak PO nun yeniden satış fiyatını belirlemesi olduğu düşünülürse PO nun yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi ile yüzde üçü arasında bir miktarda idari para cezası verilmesi gerektiği, Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in, Kurula kartel dışındaki iddialar için binde beş ile yüzde üç arasında bir ceza oranı belir leme takdiri tanırken bu takdir yetkisinin nasıl kullanılması gerektiğini de çizdiği, madde 5/2 uyarınca, PO ya herhangi bir idari para cezası uygulanması durumunda cezanın oranının, ihlalin pazarda doğurduğu veya doğurabileceği zararların ağırlığına göre belirlenmesi gerektiği, Akaryakıt ve otogaz piyasalarının birbirlerine be nzer şekilde regüle piyasalar olduğu ve PO nun entegre kar dağılımına göre kazancını sağladığı düşünüldüğünde, rekabet hukukunda en ağır ve açık ihlal kabul edilen kartel iddiasının konu olduğu soruşturmalarda dahi en düşük seviyeden ceza takdirinde buluna biliyorken, PO ya yalnızca iki yazışma üzerinden oldukça yüksek bir idari para cezası verilmesinin adil yargılanma hakkı, hukuk devleti ilkesi ve mülkiyet hakkı bakımından PO nun aleyhine bir yaklaşım içerdiği, PO hakkında değerlendirilen delillerin kapsam ı incelendiğinde, yeniden satış fiyatının belirlenmesi iddialarına dayanak olarak gösterilen yedi delilden beş tanesi hakkındaki savunmaların Kurul tarafından yerinde görülerek kabul edildiği ve soruşturma kapsamı dışına çıkarıldığı, yalnızca kalan iki del ile dayanılarak hükmedilen idari para cezasının miktarının ise, söz konusu delillerin düşük ispat gücü karşısında orantısız kaldığı, üstelik delillerin içeriğinden anlaşıldığı üzere Kurulun iddialarını dayandırdığı delillerin yalnızca Karadeniz Bölgesi ile sınırlı olmasının, Soruşturma Raporu'nda Türkiye olarak belirlenmiş olan ilgili coğrafi pazarın oldukça küçük bir bölümünü oluşturduğu, dolayısıyla, Türkiye genelinde yürütülen bir soruşturma neticesinde Karadeniz Bölgesi'ne ilişkin delillere dayanılarak PO hakkında hükmedilen idari para cezasının hakkaniyete uygun olmadığı, Dünya Sağlık Örgütü tarafından 15.03.2020 tarihinde COVID -19 salgınının pandemi olarak ilan edildiği ve dünya çapında salgının ekonomi üzerindeki etkilerinin oldukça ağır hiss edildiği, mevcut durum sebebiyle global anlamda rekabet otoritelerinin salgının ekonomiye verdiği olumsuz etkileri bir nebze giderebilmek adına teşebbüslere bazı kolaylıklar tanımaya başladığı, Salgının yol açtığı ekonomik olumsuzlukların yanı sıra, 7246 sayılı Ka nun'la yapılan değişiklik süresince kesinleşmeyen idari para cezaları için geçici bir maddenin Kanun'a konularak konuya açıklık getirilmediği ve PO nun idari para cezasının ödenmesi yönündeki olası imkânlardan mahrum kaldığı, 21-03/41 -17 3/5 Salgının yarattığı etkiler ve PO ya verilen ağır para cezasının ülke ekonomisinde arz güvenliğinin sağlanmasını etkileyeceği ve dolaylı olarak tüketicilerin de bu durumdan zarar görebileceği, Yukarıda yazılı hususlar nedeniyle, söz konusu idari para cezasının PO ya mali açıdan ağır bi r külfet yüklediği, bu kapsamda idari para cezası tutarının, salgın sürecinin ekonomi üzerindeki olumsuz etkileri, kamu yararı amacı ve kamu yararı ile mülkiyet hakkı arasında olması gereken adil dengenin tesisi açılarından yeniden gözden geçirilmesini ve Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 7. ma ddesi kapsamında indirime tabi tutulmasını talep ettikleri, Kurulun gerekçeli kararında, PO nun bayileriyle akdettiği sözleşmelerin incelenmesi neticesinde herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilemediği, bunun yanında bayilerin satış fiyatını belirlemekte serbest olduğu ve PO nun bu konuda bir sınırlamasının bulunmadığının değerlendirildiği, Bu noktada soruşturma aç ılmasına karar verilmesinin yerinde incelemeler sırasında elde edilen belgelerden yedi tane e -posta yazışmasının bir yeniden satış fiyatının belirlenmesi ihlaline işaret ettiği gerekçesiyle ortaya çıktığı, yedi belge den ilk ikisinin otomasyon sistemine ilişkin olduğu ve PO'ya gözetim imkânı sağlayarak ihlale zemin hazırladığı, üçünün LPG, ikisinin ise a karyakıt pazarından olmak üzere kalan beş belgeden de PO'nun bayilerinin fiyatına müdahale ettiğinin anlaşıldığının ifade edildiği, Kuruma sunulan ikinci yazılı savunma karşısında ise Soruşturma Heyetinin, otomasyon sistemine ilişkin iki yazışmayla, LPG p azarına ilişkin üç yazışmanın bir ihlale işaret eder nitelikte olmadığını kabul ederek bu belgelerin soruşturma kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği şeklinde bir görüş değişikliğine gittiği, nitekim gerekçeli kararda buna paralel olarak Kurulun da söz konusu beş belgenin bir ihlale işaret eder nitelikte olmadığını kabul etmek suretiyle yalnızca kalan iki belge üzerinden bir ihlal tespiti yaptığını açıkça vurguladığı, Söz konusu iki belgenin de gerekçeli kararda iddia ed ilenin aksine herhangi bir ihlal içermediği, her iki belgenin de Karadeniz bölgesinde satış müdürü olarak çalışan PO çalışanının iç yazışma olarak kaleme aldığı e -posta metinlerinden ibaret olduğu, deliller arasında doğrudan bayi ile bir iletişim delili bulunmadığı, Her iki belge bakımınd an da ihlal iddiasının, pompa fiyatına müdahale edildiği gerekçesiyle değil, istasyonun indirimi kartla mı pano ile mi yapacağı noktasında istasyon ile iletişimde bulunulduğu gerekçesiyle sevk edildiği, gerek 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Mu afiyet Tebliği'nin (2002/2 Sayılı Tebliğ) gerekse Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz'un (Kılavuz) la fzı dikkate alındığında ihlalin tespit edilebilmesi için (i) ilgili bayinin yeniden satış fiyatına yönelik bir davranışın mevcut olması ile (ii) bu davranışı n doğrudan veya dolaylı olarak tavsiye niteliğini aşarak bayileri zorlayıcı/engelleyici bir unsurun bulunması gibi iki temel hususun mevcudiyetinin arandığı, Söz konusu belgelerde ihlal iddiasına konu davranışın, Soruşturma Heyetince de ifade edildiği üze re, bayilerin PO çalışanları tarafından kartla indirim yapmaya yönlendirildikleri olduğu, Nitekim Ek Yazılı Görüş te ve gerekçeli karar da ihlal değerlendirmesinin fiyata müdahale edilmesinden değil indirimi yapma yöntemine müdahale edilmesi üzerinden yapıl dığının açıkça ortaya konduğu, 21-03/41 -17 4/5 Bu yönüyle, ihlal iddiasına konu davranışın "bayilerin indirimlerini sadakat kart aracılığı ile yapmaya yönlendirilmesi" olduğu, bunun ise herhangi bir suretle pompa fiyatına bir müdahale içermediği, dolayısıyla PO nun özünde pompa satış fiyatlarına müdahale etmediği, 2002/2 sayılı Tebliğ ve K ılavuzdaki lafzıyla bir ihlal e sebebiyet vermediği, Söz konusu iki yazışma çerçevesinde ispat standardını sağlamak adına yapılan fiyat analizinin bir ihlalin varlığını ortaya koymaktan u zak olduğu, ilgili fiyat karşılaştırma analizinde yalnızca büyük illerin esas alındığı, dosyada bulunan iki yazışmaya ilişkin ne il ne de istasyon bazında bir inceleme yapıldığı, analize esas alınan büyük illerde de istasyon bakım, kira gibi masraf kalemle rinin diğer illere oranla çok daha yüksek olduğundan, hâlihazırda kar marjlarının oldukça düşük olduğu akaryakıt pazarında pompa fiyatlarıyla tavsiye fiyatlar arasında bir fiyat paralelliğinin tespit edildiği, dolayısıyla yapılan bu analizin PO nun bir ihl al içerisinde olduğunu ortaya koymaktan uzak olduğu, Bu çerçevede kararın Kurul tarafından tekra r incelenmesinin talep edildiği ifade edilmiştir. (5) İYUK un 11. maddesi aşağıda ki şekildedir : ÜST MAKAMLARA BAŞVURMA MADDE 11 - 1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. 2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. 3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihi ne kadar geçmiş süre de hesaba katılır. (6) Anılan madde kapsamında, başvurunun idari dava açma süresi içinde yapılması gerekmekte olup bu süre Danıştay ve idare mahkemelerinde açılacak iptal davaları için 60 gün olarak belirlenmiştir. İlgili Kurul kararı nın PO ya 21.09.2020 tarihinde tebliğ edildiği, başvurunun 19.11.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal ettiği dikkate alındığında, b aşvurunun süresi içinde yapıldığı anlaşılm ıştır. (7) Başvuru ya konu olan 12.03.2020 tarih ve 20 -14/192 -98 sayılı Kurul kararında , PO ya ilişkin değerlendirmeler kapsamında; yerinde incelemelerde elde edilen belgelerin PO nun bayilerinin pompa satış fiyatlarını belirlediğine işaret ettiği, bu tespite ek olarak PO nun bayilerine ve Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu na (EPDK) bildirdiğ i tavan fiyatlar ile bayilerinin uyguladığı minimum pompa satış fiyatları karşılaştırıldığında, bayilerinin pompa satış fiyatlarının çok yüksek oranlarda PO tarafından belirlenen tavsiye fiyatlara eşit olduğu, PO nun bayilerinin yeniden satış fiyatını beli rlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği ve ilgili teşebbüse idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (8) Taahhüt müessesesi, 24.06.2020 tarih ve 31 165 sayılı Resmi Gazete de yayım lanan 7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilmiştir. 4054 sayılı Kanun un değişik 43. maddesinin birinci fıkrasında, yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde 4 üncü veya 6 ncı madde kapsamında ortaya çıkan rekabet soru nlarının giderilmesine yönelik olarak teşebbüsler tarafından taahhüt sunulabileceği düzenlenmiştir. PO hakkında yürütülm üş olan soruşturmanın nihai kararı 12.03.2020 tarihinde alınmış olduğundan, ilgili teşebbüsün 21-03/41 -17 5/5 19.11.2020 tarihli başvurusu ile taahhüt t alebinde bulunması ve bu talebinin değerlendirilmesi yasal olarak mümkün değildir. (9) İYUK un 11. maddesi kapsamında yapılan başv uruda, 12.03.2020 tarih ve 20 -14/192 -98 sayılı Kurul Kararında yapılan değerlendirme lerin değiştirilmesini gerektirecek bir hususun söz konusu olmadığı anlaşıl dığından , ilgili Kurul kararının kaldırılmasına , geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır . H. SONUÇ (10) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi uyarınca Rekabet Kurulunun 12.03.2020 tarih ve 20 -14/192 -98 sayılı kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.