3. Hukuk Dairesi 2021/966 E. , 2021/8094 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki reçete bedeli ve cezai şart tahsili, uyarı cezası, sözleşmenin süreli feshi işlemlerinin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A
**3. Hukuk Dairesi 2021/966 E. , 2021/8094 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki reçete bedeli ve cezai şart tahsili, uyarı cezası, sözleşmenin süreli feshi işlemlerinin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; ... Eczanesi’nin sahibi olduğunu, davalı kurum tarafından 2009 yılı protokolünün 6.3.2, 6.3.3, 6.3.10, 6.3.19 ve 6.3.24 maddelerine göre hakkında ceza-i işlem uygulandığını, idarece uygulanan haksız fesih ve cezai işlemin iptali ile taraflar arasındaki muarazanın menine karar verilmesini istemiştir. Davalı; davanın reddini dilemiştir. Mahkemece; davanın kabulüne, davalı Kurumun, 2009 yılı protokol hükümleri gereğince sözleşmenin 2 yıl süreli fesih işlemi ile 24.617,65 TL cezai işlemin yerinde olmadığının tespiti ile 13/07/2012 ve 05/09/2012 tarihli işlemlerin iptaline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin, 29/02/2016 tarihli, 2015/29065 esas, 2016/6097 karar sayılı ilamıyla "...Mahkemece, görülmekte olan ceza davası sonucu beklenerek hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken, ceza davası sonucu beklenmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır ve bozmayı gerektirir." gerekçesi ile bozulmuştur. Mahkemece, bozmaya uyulduğu belirtilerek, davacının, Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/238 esas sayılı dosyasında verilen karar gerekçesi ve dosya kapsamına göre davalı idare ile imzalamış olduğu sözleşmeye aykırı davrandığı anlaşıldığından, mevcut delil durumu nazara alınarak sübut bulmayan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık, davacıya ait eczane tarafından Kuruma faturalandırılan reçeteler nedeniyle ihlal ettiği iddia edilen Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2012 Yılı Protokolü’nün 6.3.2, 6.3.3, 6.3.10, 6.3.19 ve 6.3.24 maddelerinin sonraki yıllarda yürürlüğe giren protokol hükümlerine göre yeniden değerlendirilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir. Yürürlükte olan sosyal güvenlik kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 protokolünün 6.10. maddesinde “bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için kurumca bu protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.” denilmiştir. Bu maddeye göre Kurumca yapılması gereken yeniden değerlendirme işlemi yapılmadığından, mahkemece cezai işleme dayanak 2009 protokolünden sonra yürürlüğe giren protokollerden davacı lehine olan protokollerin uyuşmazlığa uygulanması gerekir. Hal böyle olunca yürürlükte olan 2020 protokolünde davacı hakkında uygulanan 2009 protokolünün 6.3.2. ve 6.3.24. maddelerinin karşılığı hüküm bulunmadığından, bu maddelere ilişkin cezai işlemler kaldırılmalıdır. Ayrıca davacı hakkında uygulanan 2009 protokolünün 6.3.3. maddesinin 2020 protokolünde karşılığı olan 5.3.2. maddesinde “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının denetim ile tespitinin kesinlik kazanması halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme ile ceza miktarı düşürüldüğü için yeniden hesaplama yapılmalı ve hastalardan ilaçları aldığını beyan edenler yönünden de bu maddeye yönelik cezanın kaldırılması gerekir. 2009 protokolünün 6.3.10. ve 6.3.19. maddelerinin 2020 protokolünde karşılığı olan 5.3.5. maddesinde yer alan “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak, Kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” ve 5.3.10. maddesinde yer alan “Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz.” hükümlerinde de ceza miktarında indirim yapıldığından, davacının söz konusu eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği Kurumca davacı hakkında yapılan soruşturmaya ilişkin teftiş raporunun tamamı getirtilerek, hastaların Kurumda alınan beyanları, ceza yargılamasındaki beyanları ve gerekirse mahkemece alınacak beyanları birlikte değerlendirilerek, davacının sabit olan eylemleri hakkında yürürlükte olan 2020 protokolüne göre ceza miktarlarının belirlenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/09/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.