14. Hukuk Dairesi 2011/10346 E. , 2011/12661 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 04.12.2009 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.03.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar i
**14. Hukuk Dairesi 2011/10346 E. , 2011/12661 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 04.12.2009 gününde verilen dilekçe ile itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.03.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, eser bedelinden kalan alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı tahsili istemleri ile açılmıştır. Davalı, eserin eksik ve ayıplı olduğunu davacıya 9.497,00 TL ödeme yaptığını, davacının daha fazlasını hak etmediğini, açılan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, dava kısmen kabul edilmiş, bilirkişilerin davacı alacağı olarak bulduğu 3.160,46 TL üzerinden icra takibinin devamına, koşulları oluşmadığından inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Hükmü, davalı temyiz etmiştir. Taraflar arasında 22.07.2009 tarihli iki ayrı “sipariş sözleşmesi” başlıklı sözleşme ile bir eser ilişkisinin kurulduğu tartışmalı değildir. Çekişme, eserde eksik veya ayıplı işler olup olmadığı ve bunların bedellerinin ne olacağı noktasındadır. Bir tanımlama yapmak gerekirse eserdeki ayıp, sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfların meydana getirilen eserde bulunmamasıdır. Ayıbın bir ayrımı da, açık-gizli ayıp olarak yapılmaktadır. Eserdeki açık ayıpların Borçlar Kanununun 359. maddesi gereğince imar olunan şeyin teslim edildikten sonra iş sahibi tarafından işlerin mutat cereyanına göre imkan bulunur bulunmaz yükleniciye bildirilmesi gerekir. Gizli ayıplar ise, yapılan şeyin kullanımı sırasında ve zaman içinde ortaya çıkacağından Borçlar kanununun 562. maddesi uyarınca öğrenilir öğrenilmez yükleniciye ihbar edilmesi gerekir. Aksi takdirde yüklenici gerek açık gerekse gizli ayıplı işlerin mesuliyetinden kurtulur. Eksik iş ise, ayıplı işten farklıdır. Eksik iş, işin yapılmayan bölümü sayılacağından, eksik işin varlığı halinde ayıp ihbarı gerekmez. Dolayısıyla eserde eksik iş saptanırsa bundan Borçlar Kanununun m. 360 hükmüne göre yüklenici daima sorumludur. Ayıp, gizli ayıp, açık ayıp ve eksik işin ne olduğuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; Mevcut bilirkişi raporları hüküm kurulmaya yeterli bulunmadığından gerekirse yerinde yeniden keşif yapılarak eserdeki açık ve gizli ayıplı işler ile eksik işlerin neler olduğunu bilirkişilere ayrıntılı ve gerekçeli bir şekilde açıklatmak, eser davalı iş sahibine teslim edildiğinden davalı iş sahibinin açık ve gizli ayıplı işler bakımından ayıp ihbarında bulunup bulunmadığını değerlendirmek, yasanın öngördüğü sürede yapılmış bir ayıp ihbarı varsa bunların bedellerini davacı alacağından düşmek, ayıp ihbarı yapılmamışsa iş sahibi eseri mevcut hali ile kabul etmiş sayılacağından bunlar bedelini de davalıdan tahsil etmek ve ancak her durumda eksik iş kalemleri varsa bunların tutarını davacı alacağından düşmek, bütün bunların sonucuna göre istemi hükme bağlamak olmalıdır. Eksik inceleme ve araştırma ve bilirkişilerin yetersiz raporlarına dayalı karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın iadesine, 25.10.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi