TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR SİNAN BULUT BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/14914) Karar Tarihi: 10/5/2023 Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Muhterem İNCE Raportör : Mehmet AKTEPE Başvurucu : Sinan BULUT I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, beyanlar ı mahkûmiyet karar ında belirleyici ölçüde delil olarak kullan ılan tan ıklar ın duruşmada başvur
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR SİNAN BULUT BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2019/14914) Karar Tarihi: 10/5/2023 Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Selahaddin MENTE Ş İrfan FİDAN Muhterem İNCE Raportör : Mehmet AKTEPE Başvurucu : Sinan BULUT I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, beyanlar ı mahkûmiyet karar ında belirleyici ölçüde delil olarak kullan ılan tan ıklar ın duruşmada başvurucu (san ık) taraf ından sorgulanamamas ı nedeniyle tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 30/4/2019 tarihinde yap ılm ıştır. Komisyon, adli yard ım talebinin kabulüne, tan ık dinletme ve sorgulama hakk ı ile gerekçeli karar hakk ı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez oldu ğuna, an ılan haklara ili şkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar vermi ştir. 3. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık, görüşünü bildirmi ştir. Başvurucu, Bakanl ığın görüşüne karşı beyanda bulunmam ıştır. III. OLAY VE OLGULAR 4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 5. Fetullahç ı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yap ılanmas ı (FETÖ/PDY) üyeli ği suçundan yürütülen soru şturmalar kapsam ında baz ı şüphelilerin ifadeleri ile baz ı kişilerin bilgi sahibi s ıfat ıyla beyanlar ı al ınm ıştır. Bahsi geçen ki şiler verdikleri ifade ve beyanlarda başvurucu aleyhinde bilgi vermi ştir. 6. Başvurucu hakk ında FETÖ/PDY üyesi oldu ğu şüphesiyle Antalya Cumhuriyet Başsavc ılığı (Başsavc ılık) taraf ından soru şturma ba şlatılm ıştır. Soruşturma kapsam ında Başsavc ılığın talebi üzerine 5/2/2017 tarihinde ba şvurucu hakk ında tutuklanmak üzere yakalama emri düzenlenmesine sulh ceza hâkimli ği taraf ından karar verilmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 37. Soruşturma sonucunda ba şvurucu hakk ında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddias ıyla iddianame düzenlemi ştir. İddianamede; FETÖ/PDY'nin kurulu şu ve yap ısı hakk ında genel bilgilere yer verildikten sonra ba şvurucunun FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde tan ık beyanlar ının bulundu ğu, kendi ad ına kay ıtlı olan 0505...63 ve 0505...55 numaral ı hatlar üzerinden örgüt taraf ından haberle şmede kullan ılan ByLock isimli kriptolu mesajla şma uygulamas ını kulland ığının tespit edildi ği belirtilerek at ılı suçu işlediği iddia edilmi ştir. 8. Antalya 2. A ğır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) yürütülen yarg ılamada 29/3/2017 tarihinde duru şma haz ırlığı işlemleri yap ılm ıştır. Tensip Tutana ğı'nda firari olan başvurucu hakk ında yakalama emri ç ıkar ılmas ına, duru şman ın 7/9/2017 tarihinde yap ılmas ına ve ilgili birimlere müzekkere yaz ılarak başvurucunun ByLock kullan ımına ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesine karar verilmi ştir. 9. Başvurucunun 1/6/2017 tarihinde yakalanmas ı üzerine Mahkemece bu tarihte celse aç ılarak başvurucunun müdafiinin de haz ır bulunmas ıyla savunmas ı al ınm ıştır. Bu celsede ba şvurucunun tutuklanmas ına ve baz ı bilgi ve belgelerin ilgili kurumlardan istenilmesine karar verilmi ştir. Bu kapsamda Mahkemece; - Ankara Emniyet Müdürlü ğü KOM Daire Ba şkanl ığından ByLock tespitine ilişkin dayanak belge ve inceleme raporlar ının (IP numaralar ı, mesaj içerikleri, sesli görüşme yap ılıp yap ılmad ığı, örgütsel haberle şme yap ılm ış ise kimlerle haberleşildiği, vb.) gönderilmesinin istenmesine, - Bilgi Teknolojileri Kurumundan (BTK) ByLock ilk tespit tarihi itibar ıyla tutanakta belirtilen İMEİ numaras ının hangi hatla kullan ıldığının bildirilmesinin istenmesine, İMEİ numaras ının ByLock Tutana ğı'nda belirtilen hat d ışında başka kişiler ad ına kay ıtlı hatlarda kullan ılıp kullan ılmad ığının sorulmas ına, ayr ıca ByLock program ının kullan ıldığı iddia edilen hatt ın ByLock program ının ilk ke z yüklendiği tarih olarak bildirilen tarihten bir ay öncesi ve bir ay sonras ını içeri r şekilde arayan ve aranan numaralara ili şkin kay ıtlar ı gösterir baz dökümlü HTS raporlar ının gönderilmesinin istenmesine, - Tan ıklar için zorla getirme emri düzenlenmesine, adresleri il d ışında bulunanlar için istinabe suretiyle beyanlar ının al ınmas ı için müzekkere yaz ılmas ına karar verilmi ştir. 10. Duru şman ın 7/9/2017 tarihli celsesinde BTK'dan istenen belgelerin gönderildi ği anlaşılm ış ve tan ık N.A. huzurda dinlenilmi ştir. Mahkeme, ByLock içeriklerinin gönderilmesine ili şkin Antalya KOM Şube Müdürlü ğüne yaz ılan müzekkere cevab ının beklenmesine ve tan ık A.M.nin Ses ve Görüntü Bili şim Sistemi (SEGB İS) yoluyla haz ır edilmesi için bulundu ğu ceza infaz kurumuna müzekkere yaz ılmas ına karar vermi ştir. Ayr ıca Mahkeme, BTK'dan gelen HTS kay ıtlar ının CD ortam ında Antalya Emniyet Müdürlü ğü'ne gönderilerek ba şvurucunun ileti şim halinde bulundu ğu kişiler aras ında FETÖ/PDY ile bağlant ılı kişiler bulunup bulunmad ığı, san ığın görüşme yapt ığı kişiler aras ında ByLoc k kayd ı bulunan ki şiler bulunup bulunmad ığı hususlar ında rapor tanziminin istenmesine hükmetmi ştir. 11. 5/12/2017 tarihli celse öncesinde Antalya KOM Şube Müdürlü ğünün ByLock user ID çözümlemesinin henüz yap ılamad ığından içerik verilerinin gönderilmedi ğine ilişkin Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 4yaz ısı Mahkemeye ula şmıştır. Bu celsede BTK'dan gelen CD'nin Antalya Emniye t Müdürlüğü taraf ından incelenmesi sonucu tanzim rapor okunmu ş ve dosyas ına konulmu ştur. Tan ıklar H.A. ile İ.U.nun istinabe suretiyle al ınan beyanlar ı başvurucuya okunmu ş ve diyecekleri sorulmu ştur. Ayr ıca tan ık A.M. d ışındaki diğer tan ıklar duru şmada, tan ık A.M. ise SEGB İS yoluyla dinlenmi ş, başvurucuya tan ık beyanlar ına karşı diyecekleri sorulmu ştur. Duruşmada Ba şsavc ılık makam ınca esas hakk ında mütalaa sunulmu ş, mütalaaya kar şı savunma yapmak için süre talep etmesi üzerine ba şvurucunun Mahkemece talebi kabul edilerek duru şmaya ara verilmi ştir. 12. Tan ık İ.U. istinabe mahkemesinde al ınan beyan ında özetle ba şvurucuyu 2009 yılında Diyarbak ır'da komiser yard ımc ılığı kursunda ayn ı s ınıfta olmalar ı nedeniyle tan ıdığını, dokuz ayl ık kurs süresince FETÖ/PDY organizasyonundaki bir piknikte başvurucuyu gördü ğünü, ayr ıca bir kez de FETÖ/PDY organizasyonuyla evde yap ılan bir sohbette ba şvurucuyu gördü ğünü, bu sohbette örgüt liderine ait CD'nin izletildi ğini, kurs bitiminden sonra ba şvurucunun durumuyla ilgili hiçbir bilgisinin olmad ığını belirtmiştir. 13. Tan ık H.A.n ın istinabe mahkemesinde al ınan beyan ının ilgili k ısm ı şöyledir: "Ben 2009-2014 y ıllar ı aras ında Diyarbak ır ilinde polis olarak görevimi yaparke n san ık Sinan Bulut'un da polis olmas ından dolay ı kendisini tan ırım. Söz konusu yap ılanm a bütün polis te şkilat ı olmak üzere beni de soh [b]etlere ça ğırıyorlard ı. Söz konusu b u sohpetlerde Sinan Bulut isimli poliste var idi. Ben soh [b]etlere bir kaç kez dinleyici olarak kat ıldım. Ancak bu şahıslar ın dini duygular ı sömürdü ğünü anlad ığım zaman art ık hiç bi r şekilde soh [b]etlerine gitmedim. Daha sonra Sinan Bulut isimli şahıs komiserlik s ınav ını kazand ı ve Antalya iline gitti. Ben Sinan Bulut hakk ında sadece bu kadar ına tan ık oldum." 14. Başvurucu, duru şman ın 8/2/2018 tarihli son celsesinde esas hakk ındaki mütalaaya kar şı savunma yaparak suçlamay ı reddetmi ştir. Mahkemece ba şvurucunun at ılı suçtan hapis cezas ıyla cezaland ırılmas ına karar verilmi ştir. Gerekçeli karar ın ilgili k ısm ı şöyledir: "Antalya Cumhuriyet Ba şsavc ılığı Anayasal Düzene Kar şı İşlenen Suçlar Soru şturm a Bürosu'nca gönderilen ByLock kar şı IP adres bilgilerine göre san ık Sinan BULUT'un 0505 ... 55 nolu GSM hatt ı üzerinden 17/08/2014 ile 13/05/2015 tarihleri aras ında 720 kez; 0505 ... 63 nolu GSM hatt ı üzerinden 20/09/2014 ile 19/10/2014 tarihleri aras ında 27 ke z [ByLock] serverine ba ğlant ı sağlad ığının görüldü ğü, San ığın ilgili bu İP kay ıtlar ının HTS kay ıtlar ı ile de uyu ştuğu, bu haliyle [ByLock] tespit tutana ğının teknik verilerle desteklendi ği görülmü ş; San ığın [ByLock] kullan ıcısı olmad ığı savunmas ına rağmen [ByLock] tespiti yap ılan telefon numaras ının kendisinin kullan ımında oldu ğunu kabul etmesi, bu hususun HTS kay ıtlar ı ile örtüşmesi ve kar şı İP bilgilerinin bulunmas ı nedeni ile san ığın bu yöndeki savunmalar ına itibar edilmemi ş, Bu haliyle; yukarda aç ıkland ığı üzere FETÖ terör örgütüne ait özel ileti şim ağı olan [ByLock] program ının suç işlemek amac ıyla oluşturulmuş ve münhas ıran bir suç örgütünün mensuplar ı taraf ından kullan ılmas ı, gizlilik temeline dayal ı FETÖ terör örgütünün b u program ı yaln ızca güvendi ği kişilere özel yöntemlerle kurmas ı, san ığın, terör örgütünün mensuplar ı taraf ından kullan ılmakta olan bir a ğa bu özelli ğini bilerek, kasten dahil olmas ı ve hatta bu a ğı iletişim için kulland ığının teknik verilerle belirlenmesi, bu program ın kurulmas ının veya kullan ılmas ının örgüt ba ğlant ısını göstermesi, tan ık [İ.U.nun] san ığın Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 5FETÖ toplant ılar ına kat ıldığı yönündeki beyanlar ı, FETÖ söylemlerinde bulundu ğuna dair diğer baz ı tan ık beyanlar ı ve dosyadaki di ğer deliller bir bütün halde de ğerlendirildi ğinde, san ığın FETÖ silahl ı terör örgütünün bir üyesi olarak, örgütün ideolojisi ve stratejisi doğrultusunda hareket etti ği ve FETÖ terör örgütünün üyesi oldu ğu anlaşılmakla üzerine atılı Silahl ı Terör Örgütüne üye olma suçunu i şlediği sabit kabul edilerek cezaland ırılmas ı yoluna gidilmi ş; san ığın polis olmas ı ve örgütteki konumu dikkate al ınarak alt s ınırdan uzaklaşılmış ..." 15. Başvurucu, istinaf ve gerekçeli temyiz dilekçelerinde -di ğerlerinin yan ı sıra- mahkûmiyete esas al ınan tan ıklar ın Mahkeme huzurunda dinlenmedi ğini belirterek karar ın bozulmas ını talep etmi ştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinle şmiştir. IV.İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk 16. 26/9/2004 tarihli ve 5237 say ılı Türk Ceza Kanunu'nun "Silâhl ı örgüt" kena r başlıklı 314. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "(1) Bu k ısm ın dördüncü ve be şinci bölümlerinde yer alan suçlar ı işlemek amac ıyla, silahl ı örgüt kuran veya yöneten ki şi, on y ıldan onbe ş y ıla kadar hapis cezas ı ile cezaland ırılır. (2) Birinci f ıkrada tan ımlanan örgüte üye olanlara, be ş yıldan on y ıla kadar hapis cezas ı verilir." 17. 4/12/2004 tarihli ve 5271 say ılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun Tan ık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmeleri" kenar ba şlıklı 180. maddesinin (5) numaral ı fıkras ı şöyledir: "Yukar ıdaki f ıkralar içeri ğine göre tan ık veya bilirki şinin ayn ı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullan ılmas ı suretiyle dinlenebilmeleri olana ğının varl ığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade al ınır. Buna olanak verecek teknik donan ımın kurulmas ına ve kullan ılmas ına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir." 18. 5271 say ılı Kanun un Doğrudan soru yöneltme kenar ba şlıklı 201. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: Cumhuriyet savc ısı, müdafi veya vekil s ıfat ıyla duruşmaya kat ılan avukat; san ığa, kat ılana, tan ıklara, bilirki şilere ve duru şmaya çağrılmış diğer kişilere, duru şma disiplinine uygun olarak do ğrudan soru yöneltebilirler. San ık ve kat ılan da mahkeme ba şkan ı veya hâkim arac ılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildi ğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmedi ğine, mahkeme ba şkan ı karar verir. Gerekti ğinde ilgilile r yeniden soru sorabilir. 19. 5271 say ılı Kanun un Delillerin ortaya konulmas ı ve reddi kenar başlıklı 206. maddesinin (3) numaral ı fıkras ı şöyledir: Cumhuriyet savc ısı ile san ık veya müdafii birlikte r ıza gösterirlerse, tan ığın dinlenmesinden veya ba şka herhangi bir delilin ortaya konulmas ından vazgeçilebilir. Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 620. 5271 say ılı Kanun un Duruşmada anlat ılmas ı zorunlu belge ve tutanaklar kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yap ılan san ığa ait sorgu tutanaklar ı, naip vey a istinabe yoluyla dinlenen tan ığın ifade tutanaklar ı ile muayene ve ke şif tutanaklar ı gibi deli l olarak kullan ılacak belgeler ve di ğer yaz ılar, adlî sicil özetleri ve san ığın kişisel v e ekonomik durumuna ili şkin bilgilerin yer ald ığı belgeler, duru şmada anlat ılır. 21. 5271 say ılı Kanun un Duruşmada okunmayacak belgeler kenar ba şlıklı 210. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: Olay ın delili, bir tan ığın aç ıklamalar ından ibaret ise, bu tan ık duruşmada mutlak a dinlenir. Daha önce yap ılan dinleme s ıras ında düzenlenmi ş tutanağın veya yaz ılı bir açıklaman ın okunmas ı dinleme yerine geçemez. 22. 5271 say ılı Kanun un Delilleri takdir yetkisi kenar ba şlıklı 217. maddesi şöyledir: (1) Hâkim, karar ını ancak duru şmaya getirilmi ş ve huzurunda tart ışılmış deliller e dayand ırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmi ş her türlü delille ispat edilebilir. 23. Yarg ıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "ByLock ileti şim sisteminde ba ğlant ı tarihinin, ba ğlant ıyı yapan IP adresinin, hang i tarihler aras ında kaç kez ba ğlant ı yap ıldığının, haberle şmelerin kimlerl e gerçekleştirildiğinin ve içeri ğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, ba ğlant ı tarihi ve bağlant ıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler aras ında kaç kez ba ğlant ı yap ıldığının belirlenmesi durumunda, somut olay ın koşullar ına göre ki şinin bu özel ileti şim sistemini n bir parças ı olduğu kabul edilecek, ayr ıca bu ağa dahil olan ki şilerin ağ içinde ba şka kişi ya da kişilerle yapt ıklar ı görüşme içeriklerinin olmas ı da aranmayacakt ır. Haberle şmelerin kimlerle yap ıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, ki şinin terör örgütü içindeki hiyerar şik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacakt ır. ByLock ileti şim sisteminin FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü mensuplar ının kullanmalar ı amac ıyla oluşturulan ve münhas ıran bu terör örgütünün bir k ısım mensuplar ı taraf ından kullan ılan bir ağ olmas ı nedeniyle; örgüt talimat ı ile bu ağa dahil olundu ğunun ve gizliliği sağlamak için haberle şme amac ıyla kullan ıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, ki şinin örgütle ba ğlant ısını gösteren bir delil olacakt ır..." 24. (Kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "Yarg ıtay Ceza Genel Kurulu nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E.2017/37 0 say ılı karar ı ile onanarak kesinle şen Dairemizin ilk derece mahkemesi s ıfat ıyla verdi ği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 say ılı karar ında da belirtildi ği üzere, By [L]ock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü mensuplar ının kullanmalar ı amac ıyla oluşturulan ve münhas ıran bu suç örgütünün bir k ısım mensuplar ı taraf ından kullan ılan bi r ağ olmas ı nedeniyle örgüt talimat ı ile bu ağa dahil olundu ğunun ve gizlili ği sağlamak için Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 7haberleşme amac ıyla kullan ıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ula ştıracak teknik verilerle tespiti halinde ki şinin örgütle ba ğlant ısını gösteren bir delil olaca ğının kabul edildi ği gözetilerek; ByLock kullan ıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine ba şka yeterli delil de bulunmayan san ığın, ByLock uygulamas ını kulland ığının kuşkuya ye r vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullan ıcı[sı] olduğuna dai r delilin suç vasf ının tayini aç ısından belirleyici nitelikte olmas ı karşısında, ilgili birimlerden ayr ıntılı olarak ByLock tesbit ve de ğerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kay ıtlar ı getirtilip de ğerlendirilerek, duru şmada san ık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, san ığın [ByLock] kullan ıcısı olduğuna dair yetersi z belgelere dayan ılarak eksik ara ştırma ile yaz ılı şekilde karar verilmesi... [bozmay ı gerektirmi ştir.]" 25. (Kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "ByLock kullan ıcısı olduğunu kabul etmeyen san ığın ByLock uygulamas ını kulland ığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLoc k kullan ıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu aç ısından belirleyici nitelikte olmas ı karşısında, ilgili birimlerden ayr ıntılı ByLock tespit ve de ğerlendirme tutana ğı getirtilip değerlendirilerek duru şmada san ık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Ba şkanl ığı taraf ından düzenlenen yetersiz By[L]ock CBS sorgu tutana ğına dayan ılarak eksik ara ştırmayla yaz ılı şekilde hüküm kurulmas ı... [bozmay ı gerektirmi ştir.]" 26. (Kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 22/12/2020 tarihli ve E.2020/4706, K.2020/6676 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "ByLock kullan ıcısı olduğunu kabul etmeyen san ığın, ByLock uygulamas ını kulland ığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLoc k kullan ıcısı olduğuna dair delilin at ılı suçun sübutu aç ısından belirleyici nitelikte olmas ı karşısında, ayr ıntılı ByLock tespit ve de ğerlendirme raporunun ilgili birimlerde n getirtilmesi, tespit ve de ğerlendirme raporunun temin edilememesi halinde san ığın tekni k olarak bu program ı kulland ığının tespiti aç ısından HİS (CGNAT) ve HTS kay ıtlar ı üzerind e bilirkişi incelemesi yapt ırılmas ı... [bozmay ı gerektirmi ştir.]" 27. (Kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 25/1/2021 tarihli ve E.2020/1608, K.2021/75 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "Ankara Cumhuriyet Ba şsavc ılığınca emniyet mahrem yap ılanmas ına dair soru şturma kapsam ında kendisi hakk ında da benzer suçtan soru şturma yap ıldığı anlaşılan 'Garson' kod adl ı gizli tan ıktan, ele geçirilen SD-Kart içerisinde 'Tüm Liste' ad ı alt ında emniyette görev yapan kişiler ile ilgili bilgilerin bulundu ğu, bu listede FETÖ mensubu olan ve olmayan kişilerle ilgili bilgilere yer verildi ği anlaşılmış, bu SD-Kartta san ık [A.T.nin] 'A5', san ık [B.B.Ş.nin] 'EA', san ık [M.T.nin] 'A5', san ık [M.A.n ın] 'B4' olarak vas ıfland ırıldığının anlaşılmas ı karşısında san ıklar hakk ında ... bir ifade, beyan yahut ba şkaca bilgi ve belge bulunup bulunmad ığı araştırılıp varsa getirtilerek CMK n ın 217. maddesi uyar ınca duruşmada san ıklar ve müdafilerine okunup, gerekirse ifade yahut beyan sahiplerinin duruşmada tan ık s ıfat ı ile dinlendikten sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi... [bozmay ı gerektirmi ştir.]" 28. (Kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 8"ByLock kullan ıcı tespitleri ByLock sunucusunda kay ıtlı IP adresleri üzerinden tespi t edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kayd ı olan kullan ıcılar ın User-ID (Kullan ıcı No) tespiti yap ılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekle ştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit de ğerlendirme tutana ğında yer alan User-ID (Kullan ıcı No), şifre ve gruba kay ıtlı kişilerin tespiti bu ki şilerin birbirleriyle olan ili şki ve irtibatlar ın ortaya konulmas ı san ığın hukuki durumunun belirlenmesi bak ımından önemlidir. ...Bu nedenle ancak operatör kay ıtlar ı ve User-ID e şleştirmesi do ğru yap ılabilen kişilerin gerçek ByLock kullan ıcısı olduklar ının kabulü gerekece ğinden, ki şinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberle şmek amac ıyla ByLock sistemine girdi ğinin ve bu sistem i kulland ığının, User-ID, şifre ve grup elemanlar ını içerir ByLock tespit de ğerlendirme tutanağı ve CGNAT kay ıtlar ını içeren belgeler ile kesin olarak kan ıtlanmas ı zorunludur." 29. (Kapat ılan) Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 say ılı karar ı ile 'ByLoc k iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü mensuplar ının kullanmalar ı amac ıyla oluşturulan ve münhas ıran bu suç örgütünün bir k ısım mensuplar ı taraf ından kullan ılan bi r ağ olmas ı nedeniyle; örgüt talimat ı ile bu ağa dahil olundu ğunun ve gizlili ği sağlamak için haberleşme amac ıyla kullan ıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ula ştıracak teknik verilerle tespiti halinde, ki şinin örgütle a ğlant ısını gösteren delil oldu ğunun kabul edildiği dikkate al ınarak, somut dosyada san ığın ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının at ılı suçun sübutu aç ısından belirleyici nitelikte olmas ı karşısında; 'ByLock tespit v e değerlendirme tutana ğı'nın dosyaya getirtilmesi, de ğerlendirme ve tespit tutana ğının temin edilememesi halinde, operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ı karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin san ık olup olmad ığı doğrultusunda bilirki şiden teknik rapor al ınarak yarg ılamaya devamla bir hüküm kurulmas ı gerekirken eksik ara ştırma ile yaz ılı şekilde hüküm kurulmas ı... [bozmay ı gerektirmi ştir.]" B. Uluslararas ı Hukuk 1. Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi 30. Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi'nin (Sözle şme) Adil yarg ılanma hakk ı kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaral ı fıkras ının (d) bendi şöyledir: "Bir suç ile itham edilen herkes a şağıdaki asgari haklara sahiptir: (...) d) İddia tan ıklar ını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tan ıklar ının da iddi a tan ıklar ıyla ayn ı koşullar alt ında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmas ını istemek;" 2. Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi İçtihad ı 31. Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesine (A İHM) göre ulusal hukuktaki nitelemeye bak ılmaks ızın tan ık kavram ının Sözleşme kapsam ında özerk bir anlam ı vard ır (Damir Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 9Sibgatullin/Rusya , B. No: 1413/05, 24/4/2012, 45). Bu kavram duruma göre suç ortaklar ını (Trofimov/Rusya , B. No: 1111/02, 4/12/2008, 37), ma ğdurlar ı (Vladimir Romanov/Rusya, B. No: 41461/02, 24/7/2008, 7, 97) ve bilirki şi tan ıklar ını (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/3/1996, 81, 82) kapsayabilir. Bu bak ımdan duru şmada ister okunsun ister okunmas ın ifadeleri mahkeme önünde bulunan ve mahkeme taraf ından dikkate al ınan kişiler, Sözleşme nin 6. maddesinin (3) numaral ı fıkras ının (d) bendi bak ımından tan ık olarak kabu l edilmektedir ( Kostovski/Hollanda [GK], B. No: 11454/85, 20/11/1989, 40). 32. AİHM, duru şmada haz ır bulunmayan tan ıklar ın beyanlar ının mahkûmiyet hükmüne esas al ındığı bir yarg ılaman ın adilliğini değerlendirirken uygulad ığı genel ilkeleri Al-Khawaja ve Tahery/Birle şik Krall ık ([BD], B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011) ve Schatschaschwili/Almanya ([BD], B. No: 9154/10, 15/12/2015) kararlar ında özetlemi ştir. Al-Khawaja ve Tahery/Birle şik Krall ık karar ında belirlenen ve Schatschaschwili/Almanya karar ında geliştirilen ilkelere göre somut bir yarg ılama öncesinde veya haricinde elde edilen ve duruşmada okunulmas ıyla yetinilen tan ık ifadelerinin delil olarak kabulünün yarg ılaman ın adilliğine zarar verip vermedi ğini değerlendirmek için üç a şamal ı bir test uygulanmal ıdır. İlk olarak tan ığın mahkemede haz ır edilmemesi geçerli bir nedene dayanmal ıdır (Al-Khawaja v e Tahery/Birle şik Krall ık, 119-125). İkinci olarak okunmas ıyla yetinilen tan ık beyanlar ının karara götüren tek ya da belirleyici delil olup olmad ığına bak ılacakt ır (Al-Khawaja ve Tahery/Birle şik Krall ık, 126-147). Üçüncü a şamada, duru şmada s ınanmayan beyanlar ın kullan ılmas ından dolay ı savunma taraf ının karşılaştığı sınırlamay ı telafi eden ve bir bütün olarak yarg ılaman ın adilliğini sağlayan dengeleyici unsurlar ın mevcudiyetine bak ılmal ıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birle şik Krall ık, 147). A İHM'e göre duru şmada sorgulanamaya n tan ığın ifadesinin sadece tek veya belirleyici delil olarak kullan ıldığı durumlarda de ğil ayn ı zamanda söz konusu tan ık ifadesinin mahkûmiyet karar ında önemli a ğırlık taşıdığı ve delil olarak kabul edilmesinin savunma için zorluk olu şturduğu durumlarda da testin üçüncü adımının uygulanmas ı gerekir ( Schatschaschwili/Almanya , 116). 33. Yukar ıda belirtilen üç ad ım birbiriyle ili şki içindedir ve birlikte ele al ındığında bu üç ölçüt, duru şmada dinlenmeyen tan ık ifadelerinin okunmas ıyla yetinilmesini n yarg ılaman ın adilliğine halel getirip getirmedi ğinin değerlendirilmesine olanak sa ğlar. Dolay ısıyla geçerli neden şart ının karşılan ıp karşılanmad ığı önemli bir ölçüt olmakla birlikte yokluğu tek başına adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ği şeklinde anla şılamaz. Bu nedenle bu üç ölçüt, hak ihlalinin olup olmad ığı hususunda hangisinin daha belirleyici oldu ğuna bağlı biçimde farkl ı bir s ıra takip edilerek incelenebilir ( Schatschaschwili/Almanya , 118). 34. AİHM, duru şmada haz ır bulunmayan tan ıklar ın beyanlar ının delil olarak kullan ılmas ının yarg ılaman ın adilliğini zedeleyip zedelemedi ğini tespit etmek amac ıyla uygulad ığı üç aşamal ı teste ilişkin ilkeleri Faysal Pamuk/Türkiye (B. No:430/13, 18/1/2022) karar ında istinabe yoluyla dinlenen tan ıklar yönünden de tekrarlam ıştır. Karara konu olayda silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan mahk ȗm edilen ba şvurucu hakk ındaki suçlay ıcı anlat ımlar ı mahkȗmiyet gerekçesinde belirleyici ölçüde delil olarak kullan ılan tan ıklar yer itibar ıyla yetkili mahkemenin yarg ı çevresi d ışında ikamet etmektedir. Mahkeme, bu tan ıklar ın beyanlar ını istinabe yoluyla alm ıştır. AİHM, tan ıklar ın beyanlar ının ikamet etmekte olduklar ı yer mahkemelerince istinabe yoluyla al ınmas ına ilişkin uygulaman ın 5271 say ılı Kanun'un 180. maddesinden kaynakland ığını tespit ettikten sonra bu yöntemin tan ıklar ın duruşmada haz ır bulunmamas ına geçerli bir neden te şkil edip etmedi ğini değerlendirmi ştir ( Faysal Pamuk/Türkiye, 53-62). Buna göre yarg ılamay ı yürüte n mahkemece tan ıklar ın duruşmada haz ır edilmemelerine gerekçe olarak tan ıklar ın farkl ı şehirlerde ikamet etmekte olduklar ı hususuna dayan ılmas ının esnek olmayan ve mekanik bir Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 10yaklaşım olduğuna dikkat çekilmi ştir. Nitekim A İHM'e göre bu uygulama tan ıklar ın duruşmada haz ır edilmemesi için geçerli nedenler olup olmad ığı sorusunun bireysel değerlendirmesine engel olmakta ve tan ıklar ın duruşmaya kat ılımını sağlamak için her türl ü makul çabay ı göstermeye yönelik görevlerinden derece mahkemelerini muaf tutuyor gibi görünmektedir ( Faysal Pamuk/Türkiye, 55). 35. AİHM, Faysal Pamuk/Türkiye karar ında başvurucu hakk ındaki tan ık beyanlar ının hükme ula şılmas ı noktas ında belirleyici nitelikte delil olarak kabul edildi ğini tespit ettikten sonra tan ıklar ın duruşmada haz ır edilmemeleri nedeniyle savunma makam ının maruz kald ığı sınırlamay ı telafi eden kar şı dengeleyici güvencelerin mevcut olup olmad ığını ele alm ıştır (Faysal Pamuk/Türkiye, 59-62). Bu ba ğlamda yapt ığı değerlendirmede A İHM; 5271 say ılı Kanun'un 180. maddesinin (2) numral ı fıkras ının ikamet adresinin yarg ılamay ı yürüten mahkemenin yarg ı çevresi d ışında bulunmas ından dolay ı duruşmaya getirilmesi zor olan tan ıklar hakk ında olmas ına rağmen yarg ılamay ı yürüten mahkemenin karar ında bu önemli gereklilik hususunda sessiz kal ındığına dikkat çekmi ştir. Benzer şekilde an ılan Kanun'un 180. maddesinin (5) numaral ı fıkras ında yarg ılamay ı yürüten mahkemenin yarg ı çevresi d ışında bulunan tan ıklar ın ayn ı anda görüntülü ve sesli ileti şim tekni ğinin kullan ılmas ı suretiyle dinlenebilmeleri olana ğının varl ığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade al ınabileceği öngörüldü ğü hâlde yarg ılamay ı yürüten mahkemenin bu yöntemi de dikkate almad ığının alt ı çizilmiştir. Öte yandan yarg ılamay ı yürüten mahkemenin bu yönetimi kullanmas ına engel te şkil eden herhangi bir gerekçe sunmad ığı da vurgulanm ıştır. Bu nedenle A İHM, yarg ılamay ı yürüten mahkemenin haz ır bulunmayan tan ıklardan delil elde etmek için alternatif tedbirleri ara ştırmad ığı sonucuna varm ıştır (Faysal Pamuk/Türkiye, 63-67). V.İNCELEME VE GEREKÇE 36. Anayasa Mahkemesinin 10/5/2023 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gere ği düşünüldü: A. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 37. Başvurucu, beyanlar ı mahkȗmiyet hükmüne esas al ınan tan ıklar ın duruşmada dinlenmemeleri nedeniyle tan ıklara soru sorma imkân ı elde edemedi ğini belirterek tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. 38. Bakanl ık görüşünde; gerçekle şen olay hakk ında bilgisi bulunan tan ıklar ın Mahkeme huzurunda beyanlar ının al ındığı, dinlenen tan ık ifadelerinin tamam ı ve dosya kapsam ındaki tüm di ğer delillerin ba şvurucuya bildirildi ği belirtilmi ştir. Öte yanda n yarg ılama esnas ında başvurucunun tan ıklar ın talimatla dinlenmesine veya tan ıklar ın yeniden dinlenilmelerine yönelik bir itirazda bulunmad ığı, Mahkemenin gerekçeli kararda dosya kapsam ındaki delilleri de ğerlendirerek mahkûmiyet hükmü kurdu ğu ifade edilmi ştir. 39. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı beyanda bulunmam ıştır. B. Değerlendirme 40. Başvurucunun iddialar ı adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ı yönünden incelenmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 111. Kabul Edilebilirlik Yönünden 41. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. 2. Esas Yönünden a. Genel İlkeler 42. Anayasa Mahkemesi, birçok karar ında tan ık kavram ını san ığa isnat edilen fiil hakk ında bilgi veren herhangi bir ki şi şeklinde özerk olarak yorumlam ış ve tan ık sorgulama hakk ı ile ilgili ilkeleri belirlemi ştir (Atila Oğuz Boyal ı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçu k Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karada ğ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yarg ılamas ında san ığın aleyhine olan tan ıklar ı sorgulama veya sorgulatma hakk ı vard ır. Hakk ında gerçekle ştirilen ceza yarg ılamas ı sürecinde san ığın tan ıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzle şebilmesi ve tan ıklar ın beyanlar ının doğruluğunu s ınama imkân ına sahip olmas ı adil bir yarg ılaman ın yap ılabilmesi bak ımından gereklidir ( AZ. M. , 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- san ığın soruşturma veya kovuşturma evresinde sorgulama ya da sorgulatma imkân ı bulamad ığı bir kimse taraf ından verilen ifadelere dayand ırılm ış ve dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usul öngörülmemi ş ise san ığın haklar ı Anayasa'n ın 36. maddesindeki güvencelerle ba ğdaşmayacak ölçüde kısıtlanm ış olur ( Orhan Güleryüz , 35). 43. Anayasa Mahkemesi, tan ık sorgulama hakk ıyla ilgili olarak verdi ği kararlar ında somut bir yarg ılama öncesinde veya haricinde elde edilen tan ık beyanlar ının delil olarak kabulünün yarg ılaman ın adilliğine zarar verip vermedi ğini değerlendirmek için üç a şamal ı bir test uygulanmas ı gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tan ığın mahkemede haz ır edilmemesi geçerli bir nedenin varl ığı aranmal ıdır. İkinci olarak san ığın sorgulama vey a sorgulatma imkân ı bulamad ığı tan ık taraf ından verilen beyan ın mahkûmiyetin dayand ığı tek veya belirleyici delil olup olmad ığı değerlendirilmelidir. Sorgulama veya sorgulatma imkân ı tan ınmayan tan ığın beyan ının tek veya belirleyici delil oldu ğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü a şama olarak savunma taraf ının maruz kald ığı bu zorluklar ın telafi edilmesi amac ıyla yeterli düzeyde kar şı dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usulün yürütülüp yürütülmedi ği ortaya konulmal ıdır (baz ı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, 44, 51). Bu kapsamda hükme ula şılırken sorgulanmam ış tan ık beyan ını destekleyen ba şka doğrulay ıcı delillere dayan ılmas ı telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , 39). Sorgulanmayan tan ığın beyan ının güvenilirli ğinin ve do ğruluğunun saptanmas ı amac ıyla savunma taraf ına sağlanabilecek bir di ğer telafi edici güvence, san ığa olay ın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkân ının tan ınmas ıdır (Orhan Güleryüz , 40). 44. Mahkeme yarg ı çevresi d ışındaki tan ıklara soru sorulmas ına imkân sa ğlayacak şekilde SEGB İS gibi vas ıtalarla dinlenmesi de savunman ın karşılaştığı zorluklar ı telafi edici bir karşı dengeleyici güvence olarak de ğerlendirilebilir ( Metin Akdemir (2) , B. No: 2020/3964, 21/9/2022 36). Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 12b.İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 45. Somut olayda ba şvurucu; örgüt içi gizli haberle şmeye yarayan ByLock isimli program ı kulland ığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ının karşılaştırılmas ı sonucu Mahkemenin iki ayr ı GSM hatt ı ile ByLock kullanan kişinin başvurucu oldu ğuna ilişkin tespitine, micro SD kartta A5 olarak kodlanmas ına, duruşmada dinlendi ğinde görgüye dayanmayan, kendilerinin kanaatini yans ıtan beyanlard a bulunan bir k ısım tan ıklar ın beyanlar ına ve duru şmada dinlenmeyip istinabe yoluyla dinlenen ancak somut ve görgüye dayal ı aç ıklamalarda bulunan İ.U. ve H.A. isimli tan ıklar ın beyanlar ına dayal ı olarak mahk ȗm edilmi ştir. Başvurucu hakk ındaki gerekçeli karar incelendiğinde duru şmada dinlenmeyen tan ıklar ın başvurucu aleyhine verdikleri beyanlar ın ve diğer delillerin a ğırlığı hususunda Mahkemece herhangi bir de ğerlendirmede bulunulmad ığı görülmektedir. Dolay ısıyla beyanlar ı hükme esas al ınan tan ıklar duru şmada san ık taraf ından sorgulanmam ıştır. 46. Mahkeme, konutlar ı yarg ı çevresi d ışında bulunan tan ıklar ın duruşmaya getirilmesinin zor olup olmad ığıyla ilgili bir de ğerlendirme yapmam ış; tan ıklar ın konutlar ının yarg ı çevresi d ışında olmas ı istinabe yoluyla dinlenmeleri için yeterli bir sebep say ılm ıştır. Başvurucunun söz konusu tan ıklara soru sormas ına imkân sa ğlayacak şekilde SEGB İS gibi vas ıtalarla tan ıklar ın neden dinlenmedi ği de belirtilmemi ştir. Dolay ısıyla başvurucunun tan ık sorgulama imkân ından yararland ırılmamas ının gerekçelendirilmesi yükümlülü ğü somut olayda kamu makamlar ı taraf ından yerine getirilmemi ştir. 47. Yarg ıtay uygulamas ına göre san ıklar ın Garson kod adl ı gizli tan ıktan ele geçirilen SD kart içinde A5 olarak kodlanmas ının mahkȗmiyet için yeterli olmay ıp bunun için destekleyici bir ifade, beyan yahut ba şkaca bilgi ve belge bulunup bulunmad ığının araştırılmas ı gerekmektedir (bkz. 27). 48. Bu durumda -tan ık beyanlar ı dışında- geriye ByLock kullan ımıyla ilgili raporlar kalmaktad ır. FETÖ/PDY ile ba ğlant ılı suçlardan haklar ında soruşturma ve/veya kovu şturma yürütülen ki şilerin ByLock kullan ıcısı olduklar ı yönündeki iddialara ili şkin olarak ileri sürdükleri itiraz ve şikâyetlerin de soru şturma mercileri ve yarg ı organlar ınca değerlendirmeye al ındığı, bu çerçevede ki şilerin an ılan uygulamay ı kullan ıp kullanmad ığının tespiti amac ıyla baz ı teknik ara ştırma ve incelemelerin yap ıldığı görülmü ştür. Yarg ıtay ile bölge adliye mahkemelerinin kararlar ında bu ara ştırma ve incelemelerin nas ıl yap ılacağına, hangi tespitlerin varl ığı hâlinde ki şilerin ByLock program ını kulland ıklar ının kabul edilmesi gerektiğine dair esaslar belirlenmi ştir (an ılan kararlar ın bir k ısm ı için bkz. Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, 91-104). 49. Yarg ıtay içtihad ı uyar ınca san ığın ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu aç ısından önemli a ğırlıkta delil olmas ı durumund a ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı'nın dosyaya getirtilmesi, an ılan tutana ğın temin edilememesi hâlinde operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin san ık olup olmad ığı doğrultusunda bilirki şiden teknik rapor al ınarak hüküm kurulmas ı gerekmektedir (bkz. 29). Ba şvuru konusu olayda ba şvurucu, ByLock kullan ıcısı olmad ığı yönünde savunma yapm ış olmas ına rağmen Mahkemece ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutana ğı dosyaya getirtilmedi ği gibi Yarg ıtay içtihad ında belirlenen standartlarda teknik bilirki şi raporu da temin edilmemi ştir. Buna göre Mahkemenin ByLock Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 13kullan ımıyla ilgili yeterli ara ştırma ve incelemede bulundu ğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. 50. Yarg ıtay, ByLock deliliyle ilgili ayr ıntılı şekilde ara ştırma yap ılmamas ı hususunu de ğerlendirmi ştir. Yarg ıtay karar ında ''Diğer delillerin at ılı suçun sübutu için yeterli oldu ğu görülmekle, san ığın ByLock kullan ıcısı olduğunu bildiren ayr ıntılı ByLoc k tespit ve de ğerlendirme tutana ğının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulanmam ıştır.'' şeklinde gerekçe gösterilerek di ğer delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte oldu ğu kanaatiyle onama karar ı verilmiştir. Bu durumda ba şvurucunun ByLock program ını kulland ığının teknik verilerle ispat edilmesi noktas ında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutana ğı'nın dosyaya gelmesinin beklenmemesi ve CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ının karşılaştırılarak başvurucunun ByLock kullan ıcısı olduğunun belirlenmesi için Yarg ıtay ın istediği standartlarda teknik bilirki şi raporu al ınmamas ı karşısında duruşmada dinlenmeyen tan ıklar ın beyanlar ının mahkûmiyet karar ına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil oldu ğunun kabul edilmesi gerekmektedir. 51. Yarg ılama sürecinde ba şvurucuya olaylar ı kendi bak ış aç ısına göre anlatma ve delillerini sunma imkân ı tan ınm ıştır. Dosyada tan ık beyanlar ını destekleyen ba şka deliller de bulunmaktad ır. Ancak Mahkemenin yarg ı çevresi d ışındaki tan ıklar ı başvurucunun da onlara soru sormas ına imkân sa ğlayacak şekilde SEGB İS gibi vas ıtalarla neden dinlemedi ğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ula şılamam ıştır. Tan ıklar ın yaz ılı beyanlar ı duruşmada okunmu ş ise de ba şvurucu, tan ıklar ın beyanlar ının tespiti s ıras ında haz ır bulunmad ığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onlar ı sorgulayamam ış; sorulan sorulara verdikleri cevapla r hakk ında kişisel izlenim edinme f ırsat ı elde edememi ştir. Bu yüzden tan ıklar ın gösterdi ği tepkiler konusunda Mahkemenin dikkati çekilememi ş, tan ıklar ın beyanlar ının güvenilirli ği test edilememi ştir. Mahkeme de tan ıklar beyanda bulunurken gösterdikleri tepkilerle ilgili olarak izlenim edinememi ştir. Öte yandan, hükme ula şılırken sorgulanmam ış tan ık beyan ı dışında başka delillere de dayan ılm ış olmas ının beyanlar ı belirleyici ölçüde mahkûmiyete temel al ınan tan ıklar ı sorgulama imkân ı tan ınmamas ı nedeniyle savunma makam ının maruz kald ığı sınırlamay ı telafi etti ğini söylemek de mümkün gözükmemektedir. Sonuç olarak güvenilirli ği ve doğruluğu test edilmemi ş tan ık beyanlar ı belirleyici ölçüde hükme esas alınm ış olduğu hâlde savunman ın karşılaştığı zorluklar ı telafi edecek kar şı dengeleyici güvencelerin sa ğlanmad ığı anlaşılm ıştır. Bu bağlamda tan ıklar ın duruşmada veya SEGB İS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yarg ılaman ın hakkaniyetini zedeledi ği sonucuna ulaşılm ıştır. 52. Aç ıklanan gerekçelerle Anayasa'n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine karar verilmesi gerekir. Muhterem İNCE bu görü şe kat ılmam ıştır. C. Diğer İhlal İddialar ı 53. Başvurucu, ByLock kulland ığının tespiti için zorunlu belgeler temin edilmeden karar verildi ğini, diğer delillerin neler oldu ğu Mahkemece aç ıklanmaks ızın gerekçeli karard a "dosyadaki di ğer deliller" ibaresi kullan ıldığını ve bu durumun savunma yapma ve itiraz etme imkan ını kısıtland ığını beyan ederek gerekçeli karar hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmüştür. Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 1454. Başvurucunun tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine karar verildi ğinden gerekçeli karar hakk ı kapsam ında ileri sürdü ğü şikâyetleri hakk ında ayr ıca bir inceleme yap ılmas ına gerek görülmemi ştir. D. Giderim Yönünden 55. Başvurucu, ihlalin tespiti, yeniden yarg ılama yap ılmas ı, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmu ştur. 56. Başvuruda tespit edilen tan ık sorgulama hakk ı ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Bu kapsamda karar ın gönderildi ği yarg ı mercilerince yap ılmas ı gereken i ş, yeniden yarg ılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ında düzenlenen bireysel ba şvuruya özgü yeniden yarg ılama kurumunun özelliklerine ili şkin kapsaml ı aç ıklamalar için bkz. Mehmet Do ğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, 54-60; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, 53-60, 66; Kadri Enis Berbero ğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, 93-100). 57. Belirli bir davaya ili şkin olarak delilleri de ğerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmad ığına karar verme yetkisi kural olarak yarg ılamay ı yürüten derece mahkemelerine aittir ( Orhan K ılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, 44). Bu bağlamd a somut olayda ba şvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olup olmad ığı yönünde karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi de ğildir. Anayasa Mahkemesince verilen ihlal karar ı, san ığın beraat etti ği anlam ına gelmedi ği gibi ihlal karar ının gereklerinin yerine getirilmesi amac ıyla yap ılacak yeniden yarg ılama neticesinde san ık hakk ında mutlaka beraat karar ı verilmesi gerektiği anlam ına da gelmemektedir. İhlalin sonuçlar ını gidermek üzere gereken i şlemle r yerine getirildikten sonra yap ılacak de ğerlendirmede delillerin takdir biçimine göre mahkemenin benzer veya farkl ı bir sonuca varmas ı mümkündür. 58. Öte yandan ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ının yeterli bir giderim sa ğlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL ED İLEBİLİR OLDUĞUNA OYB İRLİĞİYLE, B. Anayasa'n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının İHLAL ED İLDİĞİNE Muhterem İNCE'nin kar şıoyu ve OYÇOKLU ĞUYLA, C. Karar ın bir örne ğinin tan ık sorgulama hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Antalya 2. A ğır Ceza Mahkemesine (E.2017/55, K.2018/62) GÖNDER İLMESİNE, Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 15D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDD İNE, E. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 10/5/2023 tarihinde karar verildi. Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 16KARŞIOY GEREKÇES İ 1. Başvurucu, mahkûmiyet hükmüne esas al ınan tan ıklar ın duruşmada dinlenmedi ğini, bu yüzden tan ıklara soru sorma imkân ı bulunmad ığından tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. Mahkememiz ço ğunluğu, duruşmada veya segbis yoluyla dinlenmemi ş olan tan ıklar ın beyanlar ının güvenilirli ği ve doğruluğunun tespit edilemedi ğini, tan ıklar ın verdiği bu beyanlar ın mahkûmiyet hükmünün kurulmas ında belirleyici şekilde rol oynad ığı gerekçesiyle adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ulaşmıştır. 2. Fetullahç ı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yap ılanmas ı (FETÖ/PDY) üyeli ği suçundan yürütülen soru şturma sonunda ba şvurucu hakk ında Antalya A ğır Ceza Mahkemesine kamu davas ı aç ılm ış, görülen davada ba şvurucunun adresinde bulunamamas ı nedeniyle hakk ında yakalama karar ı çıkar ılm ış; 1/6/2017 tarihinde yakalanmas ı üzerine Mahkemece bu tarihte celse aç ılarak başvurucunun müdafinin de haz ır bulunmas ıyla savunmas ı al ınm ıştır. Mahkeme, Tan ıklar İ.U. ve H.A. n ın istinabe suretiyle beyanlar ını alm ıştır. Fakat tan ıklar ın istinabe ile dinlenmesi sürecinde ba şvurucunun ve müdafinin tan ıklar ı huzurda, yani duru şmada dinlenmesi yönünde bir talepleri olmam ıştır. Mahkeme, örgüt içi gizli haberle şmeye yarayan ByLock isimli program ı kulland ığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporuna, tan ık beyanlar ına ve dosyadaki di ğer delillere dayanarak başvurucunun mahkumiyetine karar vermi ştir. 3. Anayasa Mahkemesi Ferhat Kara ([GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020) karar ında; yap ısı, kullan ım şekli ve teknik özellikleri itibar ıyla sadece FETÖ/PDY mensuplar ınca -örgütsel ileti şimde gizlili ği sağlama amac ıyla- kullan ılan ByLock a ğının bir kimse taraf ından kullan ılmas ının terör örgütüne üye olma suçu aç ısından mahkûmiyete dayanak al ınmas ının adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve aç ıkça keyfî bir uygulama olarak de ğerlendirmemi ştir. Yarg ıtay uygulamas ında da örgüt talimat ı ile ByLock a ğına dâhil olundu ğunun ve gizlili ği sağlamak için haberle şme amac ıyla kullan ıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ula ştıracak teknik verilerle tespiti, ki şinin örgütle ba ğlant ısını gösteren bir delil olarak kabul edilmektedir (bkz. Ferhat Kara , 17). 4. Tan ık sorgulama hakk ıyla ilgili olarak verdi ği kararlar ında Anayasa Mahkemesi, somut bir yarg ılama öncesinde veya haricinde elde edilen tan ık beyanlar ının delil olarak kabulünün yarg ılaman ın adilliğine zarar verip vermedi ğini değerlendirmek için üç aşamal ı bir test uygulanmas ı gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tan ığın mahkemede haz ır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmal ıdır. İkinci olarak san ığın sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı tan ık taraf ından verilen beyan ın mahkûmiyetin dayand ığı tek veya belirleyici delil olup olmad ığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkân ı tan ınmayan tan ığın beyan ının tek veya belirleyici delil oldu ğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü a şama olarak savunma taraf ının maruz kald ığı bu olumsuzlu ğun telafi edilmesi amac ıyla yeterli düzeyde kar şı dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usulün yürütülüp yürütülmedi ği ortaya konulmal ıdır (baz ı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, 36, 40; Zekeriya Sevim , B. No: 2018/18989, 16/6/2021, 44, 51). Bu kapsamda, hükme ula şılırken sorgulanmam ış tan ık beyan ını destekleyen ba şka doğrulay ıcı delillere dayan ılmas ı telafi edici güvencelerden biri olara k kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , 39). Başvuru Numaras ı: 2019/14914 Karar Tarihi : 10/5/2023 175.Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun , beyan ı delil olarak kabul edilen tan ığın duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayan ıp dayanmad ığıdır. Olayda hükme esas al ınan tan ıklar İ.U. ve H.A. n ın ifadelerinin istinabe yolu ile al ınmas ına karar verilmi ştir. Mahkemenin bu yöndeki ara karar ında önceden segbis arac ılığıyla dinlenmesine karar verilip verilmedi ğine dair bir aç ıklamaya yer verilmemi ştir. Diğer bir ifadeyle tan ıklar ın, savunman ın da haz ır bulundu ğu bir celsede dinlenmemesine ili şkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemi ştir. Belirtmek gerekir ki, tan ıklar ın istinabe ile dinlendiği tarihte ba şvurucunun ve müdafinin Mahkemeden tan ıklar ın segbis ile dinlenmesini talep etmedi ği aç ıktır. Ancak buna ili şkin bir neden ileri sürülmemesi, tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğinin kabul edilmesi için tek ba şına yeterli de ğildir. 6.İkinci olarak hükmün yaln ızca veya büyük ölçüde ba şvurucunun sorgulama imkân ına sahip olmad ığı tan ıklar taraf ından verilen ifadeye dayal ı olup olmad ığı ortaya çıkar ılmal ıdır. Somut olayda örgüt içi gizli haberle şmeye yarayan ByLock isimli program ı kulland ığına yönelik HIS (CGNAT) analiz raporu , Mahkemece mahkûmiyet karar ına esas alınan diğer delillerden birisidir. 7. Başvurucunun temyiz istemi üzerine verilen Yarg ıtay onama karar ında ise delillerin mahkûmiyete yeter nitelikte oldu ğu belirtilmi ştir. Ayr ıca Yarg ıtay onama karar ında ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili görülmedi ği ifade edilmi ş, ancak bir bütün olarak ByLock kullan ımı olgusunun değerlendirme d ışı bırak ıldığına ilişkin herhangi bir aç ıklamada bulunulmam ıştır. Dolay ısıyla somut olayda ba şvurucunun terör örgütü üyeli ği suçundan mahkûm olmas ında dayan ılan deliller aras ında ByLock kullan ımı iddias ına ilişkin verilerin de önemli bir yer tuttu ğu hususunda ku şku bulunmamaktad ır. 8. Gerekçeli karar içeri ğinden Mahkemenin -tan ık İ.U. nun beyanlar ı dışında- başvurucunun örgüt içi gizli haberle şme program ı olan ByLock program ını kulland ığına ilişkin tespitler ve pek çok farkl ı delile dayand ığı anlaşılmaktad ır. Bu kapsamda duru şmada sorgulanamayan tan ıklar ın beyan ının mahkûmiyet karar ına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil oldu ğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Ba şvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulmad ığı tan ıklar ın beyan ının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullan ılmad ığının tespit edilmesi nedeniyle tan ık sorgulama hakk ı ihlal edilmemi ştir. 9. Aç ıklanan nedenlerle, ba şvurucunun adil yarg ılanma hakk ının ihlal edilmedi ği kanaatini ta şıdığımdan çoğunluğun aksi yöndeki karar ına kat ılm ıyorum. Üye Muhterem İNCE