Hukuk Genel Kurulu 2017/1887 E. , 2017/1196 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mersin 1. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.07.2013 gün ve 2012/827 E., 2013/549 K. sayılı kararının davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 04.03.2014 gün ve 2013/19997 E., 2014/4696 K. sayılı kararı ile: "…Davacı, boşanma kararı ile velayeti davalı anneye verilen müştere
**Hukuk Genel Kurulu 2017/1887 E. , 2017/1196 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi Taraflar arasındaki “velayetin değiştirilmesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mersin 1. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.07.2013 gün ve 2012/827 E., 2013/549 K. sayılı kararının davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 04.03.2014 gün ve 2013/19997 E., 2014/4696 K. sayılı kararı ile: "…Davacı, boşanma kararı ile velayeti davalı anneye verilen müşterek çocuk 2003 doğumlu Damla'nın velayetinin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde davanın reddini talep etmiş, tanık deliline dayanmış ancak tanık ismi bildirmemiştir. Mahkemece dosya üzerinden ön inceleme yapılmış, tahkikata geçilmiş, davalının tanık dinletme talebinin tahkikat duruşması olarak görülen 1. celseye kadar isimleri bildirmediğinden ve duruşmada hazır da edilmediğinden bahisle reddine karar verilerek dava sonuçlandırılmıştır. Velayetin değiştirilmesi isteği bir "çekişmesiz yargı" işidir (HMK.md.382/2/b-13). Çekişmesiz yargı işlerinde aksine hüküm bulunmadıkça re'sen araştırma ilkesi geçerlidir (HMK.md.385/2). Bu nedenle mahkeme re'sen delile başvurulabileceği gibi, taraf da delil gösterebilir. Velayetin aynı zamanda kamu düzeniyle ilgili olması ve çocuğun üstün yararının hakim tarafından resen nazara alınması zorunluluğu karşısında; mahkemece davalı tarafa tanık isimlerini bildirmesi ve gerekli avansı yatırması için süre verilmesi ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca velayet düzenlemesi yapılması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir…" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava velayetin değiştirilmesi istemine ilişkindir. Davacı baba davalı ile boşandıklarını ve velayetin anneye verildiğini, davalı annenin velayet görevini kötüye kullandığını, sosyal güvencesi bulunmadığını, evden sabah erken çıkıp akşamları geç gelmesi nedeniyle çocukla ilgilenmediğini, çocuğun tüm bakımını kendisinin yaptığını, çocuğun da baba yanında kalmak istediğini belirterek velayetin anneden alınıp babaya verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili velayet anneye verildikten sonraki aşamada davacının çocuğun gereksinimlerini karşılayamayacak durumda olması nedeniyle çocuğun baba yanında kalmaya başladığını, çocuğa karşı davacının eşi tarafından iyi davranılmaması ve davacının da çocuğu istememesi üzerine, okulların kapanmasından sonra Haziran 2012 ayı sonunda baba tarafından çocuğun teslim edildiğini, nafaka ödememek için bu davanın açıldığını, babanın çocuğu kışkırttığını belirterek gerçek dışı beyanlarla açılan bu davanın reddini istemiştir. Mahkemece müşterek çocuğun resmi velayetinin davalı annede olmasına rağmen çocuğun taraflar arasındaki mutabakat uyarınca 22.10.2010 tarihinde annesi tarafından davacı babaya teslim edildiği, daha sonra 2012 yılı içerisinde çocuğun yeniden anne yanına alındığı, bir süre anne yanında kaldıktan sonra çocuğun yeniden baba yanına bırakıldığı ve halen çocuğun baba yanında kaldığı, uzman raporlarında çocuğun baba yanında mutlu olduğunun ve velayetinin anneden alınarak babasına verilmesinin uygun olduğunun belirtildiği, çocuğun mahkeme huzurunda da babası ile birlikte kalmak istediğini ifade ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 318. maddesindeki basit yargılamaya ilişkin açık hüküm karşısında davalı vekilinin süresinde cevap dilekçesi ile birlikte ayrıntılı delil listesi ibraz etmediği ve ön inceleme tensip tutanağının tebliğinden sonraki aşamada da ilk celseye kadarki süre zarfında herhangi bir tanık ismi bildirmediği ve dinletmek üzere de herhangi bir tanığı hazır etmediği, dosya kapsamı itibariyle tanık beyanlarının dosyaya herhangi bir yenilik katmayacağı ve etkisi olmayacağı, resen de tanık dinlenmesine gerek olmadığına kanaat getirildiği belirtilerek önceki gerekçelerle davanın kabulüne dair hükümde direnilmiştir. Direnme hükmü davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, velayetin değiştirilmesine konu davada cevap dilekçesinde tanık deliline dayanan davalının tanık isimlerini tahkikat duruşmasında bildirmesi üzerine tanık dinletme talebinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. HMK’nın 382. maddesinin birinci fıkrasında çekişmesiz yargı işlerinin neler olduğu önce genel çerçevesi belirlenerek, daha sonra da mümkün olduğunca sayılarak belirtilmiştir. Velayetin değiştirilmesi isteği de Kanunun sözü edilen maddesinde bir "çekişmesiz yargı" işi olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 385. maddesinin ikinci fıkrasında ise “çekişmesiz yargı işlerinde aksine hüküm bulunmadıkça re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu genel açıklamadan sonra bilindiği üzere, Türk Medeni Kanunu (TMK) uyarınca velayet çocukların bakım, eğitim, öğretim ve korunması ile temsil görevlerini kapsar. Aynı zamanda ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri de içerir. Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir. Bu bağlamda sağlayacağı eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Öte yandan ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır. Velayet, kamu düzenine ilişkin olup bu hususta ana ile babanın istek ve beyanlarından ziyade çocuğun menfaatlerinin dikkate alınması zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 23.5.2001 gün ve 2001/2-430 E., 2001/432 K sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usuli kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında velayetin kamu düzeni ile ilgili olması ve çocuğun üstün yararı da dikkate alındığında değişen şartlara göre her zaman yeniden değerlendirilmesi ve yargılamanın her aşamasında ileri sürülen hususların nazara alınması mümkündür. Bu durumda somut olayda, mahkemece tahkikat duruşması olarak görülen birinci celseye kadar tanık isimlerinin bildirilmemesi ve duruşmada da hazır edilmemesi gerekçesiyle davalının tanık dinletme talebinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçelerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen bozma ilamına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz ilam harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.