9. Hukuk Dairesi 2015/7656 E. , 2015/18878 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, iş riski tazminatı, vardiya tazminatı farkı, bakım tazminatı farkı ile ikramiye alacağı farkı, ilave tediye alacağı, yevmiye farkı alacağı, ücret farkı alacağı, fazla mesai ücreti farkı alacağı, hafta tatili ücreti farkı ve genel tatil ücreti farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı taraf
**9. Hukuk Dairesi 2015/7656 E. , 2015/18878 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, iş riski tazminatı, vardiya tazminatı farkı, bakım tazminatı farkı ile ikramiye alacağı farkı, ilave tediye alacağı, yevmiye farkı alacağı, ücret farkı alacağı, fazla mesai ücreti farkı alacağı, hafta tatili ücreti farkı ve genel tatil ücreti farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, davalı Kurumda “teknisyen” olarak çalıştığını, ...na üye olduğunu ve bu tarihten itibaren sendikalı olarak çalıştığını, günlük yevmiyelerinin yaklaşık 29,00.-TL iken ... ile Tedaş Genel Müdürlüğü arasında imzalanan protokol gereğince davalı kurum tarafından bu Toplu İş Sözleşmesinin imzalanması ile birlikte 25,00.-TL’ye indirilerek yaklaşık 4,00.-TL civarında indirim yapıldığını, davacının almış olduğu maaşların yanında yevmiyeleri baz alınarak ödenen diğer ücretlerin de kendisine sendika üyesi olmadan önceki ücretlerine kıyasla eksik ödendiğini belirterek, iş riski tazminatı, vardiya tazminatı farkı, bakım tazminatı farkı ile ikramiye alacağı farkı, ilave tediye alacağı, yevmiye farkı alacağı, ücret farkı alacağı, fazla mesai ücreti farkı, hafta tatili ücreti farkı ve genel tatil ücreti farkı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, yevmiye değişikliğinin İş Yasası'nın 22. Maddesi uyarınca davacıya bildirilmesinin gerekmediğini, davacının sendikaya üye olması ile birlikte sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesine tabi olacağını bildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, sendika üyeliği tarihinden sonra davacıya yapılan aylık toplam ödemelerde ciddi artışlar meydana geldiği, davacının yevmiyesindeki düşüşün davalı işverenin tek taraflı tasarrufuna dayanmadığı, davacının sendika üyesi olduktan sonra yevmiyesinin 29,00-TL’den 25,41 -TL'ye düşmesinin davacının üyesi olduğu ... ile davalı işveren arasında akdedilmiş olan TİS’e bağlı olarak imzalanan protokole dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı yasal süresi içinde davacı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Davacı, davalı Bedaş’ da 2004 yılında çalışmaya başladığını, 2005 yılında sendikaya üye olduğunu ve TİS'den yararlanmaya başlaması üzerine yevmiyesinin iş sözleşmesinde kararlaştırılan miktarın altına düşürüldüğünü belirterek ücret farkından kaynaklı işçilik alacakları taleplerinde bulunmaktadır. Öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. Maddesi uyarınca “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz”. Bu emredici bir düzenlemedir. Dolayısı ile işçi ile işveren arasında iş sözleşmesi yapılırken, işverenin belirlenen ücrette ilerde tek taraflı olarak indirim yapma hakkının saklı tutulması kaydı geçersizdir. Böyle bir kayıt aynı zamanda ilerde doğacak alacağının bir bölümünden işçinin vazgeçtiği anlamına gelir ki doğmamış haktan vazgeçilemez kuralı gereği de geçersizdir. Diğer taraftan İş Kanunu’nun 22. Maddesi uyarınca da “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Ücretten indirim yapılması, iş şartlarında esaslı değişikliktir. Keza dava tarihinde yürürlükte bulunan 2822 sayılı TİSGLK’un 6. Maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır. Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir…” düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısı ile ücretten indirimin işçinin ilerde sendika üyeliğine bağlanması yönündeki sözleşme kaydı da anılan bu hükümlere aykırı olacaktır. Yukarıdaki hüküm “işçi lehine şart ilkesi” olarak adlandırılan kuralın Türk İş Hukukundaki pozitif yansımasını oluşturmaktadır. Söz konusu hüküm gereğince normlar hiyerarşisinde iş sözleşmesine nazaran daha üstte bulunan toplu iş sözleşmeleri hükümleri yerine iş sözleşmeleri hükümleri ancak işçi lehine olmak koşuluyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Bir başka ifadeyle iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi karşı karşıya geldiğinde yani aynı konuda iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinde farklı düzenlemeler yer aldığında iş sözleşmesi hükmü daha işçi lehine olmak koşuluyla somut olaya tatbik edilebilir. İşçi ve işveren iş sözleşmesi devam ederken ücretten indirimi karşılıklı anlaşarak indirebilirler, keza işçi sendikaya üye olduktan sonra onun adına sendika toplu iş sözleşmesi ile ücreti kararlaştırabilirler. Ancak bireysel iş sözleşmesi ile ücret kararlaştırıldıktan sonra Toplu İş Sözleşmesi düzenlendikten sonra işçinin sendikaya üye olması üzerine ücreti kendiliğinden toplu iş sözleşmesinde ücret daha düşük ise düşmez. Zira iş sözleşmesindeki ücreti lehedir ve yukarda belirtilen emredici hükümler bunu korumuştur. Bunun için işçinin muvafakati veya açıkça üyeliğinden sonra ücretinin düşürüldüğünün sendika ile işveren arasında kararlaştırılması gerekir. Dosya içeriğine göre davacı ile iş sözleşmesi imzalandığında işyerinde yürürlükte bir Toplu İş Sözleşmesi mevcuttur. Ancak davacı sözleşme yapıldığında sendika üyesi değildir. Sözleşmede ücret kararlaştırılmış, ancak sözleşmesinin 6. Maddesinde “davacının ilerde sendikaya üye olması halinde sözleşmeye göre sendikaya üye olduğunun işverene bildirildiği tarihteki görevinin karşılığı bulunduğu yevmiye ile çalışmayı kabul ettiği belirtilmiştir. Davacı işçi iş sözleşmesine göre ücret alırken, daha sonra sendikaya üye olması üzerine, Toplu İş Sözleşmesine göre görevinin karşılığı ücretin daha az olduğu gerekçesi ile ücreti düşürülmüş ve işçilik alacakları eksik ödenmeye başlamıştır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil sözleşmenin yapıldığı andaki saklı tutulan kayda göre yapılmıştır. Sözleşmede davacının sendikaya üye olması halinde Toplu İş Sözleşmesindeki görevindeki ücret ödenir hükmü, ücretten indirimi önceden kararlaştırdığında geçersizdir. Sendika üyeliğinin daha lehe haklar getirmesi gerekir. Bu nedenle üye olacak işçinin iş sözleşmesi ile kararlaştırılan ve lehine olan sözleşmedeki hükümler korunmuştur. Olayda İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Öte taraftan TİS’lerle belirlenen ücretlerin ödendiği savunulmuş ise de öncelikle dosyada yer alan TİS’lerde davacının ücretine ilişkin doğrudan bir düzenleme ve cetvele rastlanılmamıştır. Sadece TİS’in 72. Maddesinde sözleşme anlamında asgari ücret tanımlanmış ve sözleşmenin eki niteliğindeki cetvellere göre belirleneceği ifade edilmiştir. İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve TİS'den yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı TİSGLK'nın 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır. Mahkemece davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordroları dosyaya getirtilerek gerekirse başka bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin yeniden bir karar verilmelidir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25/05/2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. K A R Ş I O Y Davacı işçi, 2005 yılında sendikaya üye olmasının ardından iş sözleşmesi ile kararlaştırılan yevmiyesinin 29,00 TL den 25,00 TL ye düşürüldüğü gerekçesiyle yevmiye farkı, maaş farkı, fazla çalışma farkı, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücreti farkı alacaklarının ödetilmesi istekleriyle bu davayı açmıştır. Davalı işveren, iş sözleşmesi hükümleri ve toplu iş sözleşmelerine göre ücretlerin ödendiğini, toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığında toplu iş sözleşmesindeki unvanı karşılığı olan ücretlerin ödeneceğinin işçi tarafından bilindiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının sendikaya üye olmasının ardından aylık toplam ödemelerde ciddi artışın söz konusu olduğu ve temel ücretin düşürülmesinin davacının üyesi olduğu sendikanın bağıtladığı toplu iş sözleşmesi ve protokole dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı işçi, davalı kurumun açmış olduğu sınavı kazanarak 2004 yılı Aralık ayı içinde işyerinde çalışmaya başlamıştır. İşyerinde örgütlü bulunan sendikaya üye olmuş ve sendika yönetim kurulu tarafından üyeliği 28.02.2005 tarihinde kabul edilmiştir. Yazılı iş sözleşmesinde aylık ücreti 876,00 TL (günlük 29,00 TL) olarak kararlaştırılmıştır. İş sözleşmesinin 6. maddesinde, sendikaya üye olduktan sonra meri sözleşmeye göre sendikaya üye olduğunun işveren bildirildiği tarihteki görevinin karşılığı bulunan yevmiye ile çalışmayı kabul ettiği yazılıdır. Şu hale göre iş sözleşmesinde temel ücret belirlenmekle beraber, sendikaya üyeliğin ardından toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı anda toplu iş sözleşmesinde unvanı karşısında yazılı olan ücretin ödenmesi gerektiğini davacı işçi işe girdiği anda bilmektedir. Bu yönüyle davacının durumu 2003 yılında işe alınan işçilerden farklıdır. Zira 2003 yılında işyerinde çalışmaya başlayan aynı unvanlı işçilerle imzalanan iş sözleşmelerinde temel ücret günlük 31,00 TL olarak belirlenmiş ve işçilerin sendikaya üye olmaları halinde ücretin toplu iş sözleşmesindeki klasifikasyon cetvellerine göre ödeneceği öngörülmemiştir. Bu itibarla davacı işçinin konumu, Dairemizce aynı gün incelenen bozma kararı verilen seri dosyalardan farklılık göstermektedir. Davacının işe girdiği tarihte işyerinde toplu iş sözleşmesi yürürlükte olup, sözü edilen toplu iş sözleşmesinde işçilerin unvanlarına göre temel ücretleri belirlenmiştir. İş sözleşmesinin imzalandığı aşamada henüz işçinin sendikaya üye olup olmayacağı bilinmediğinden, davacının temel ücreti aylık 876,00 TL olarak belirlenmiş ancak işçinin sendikaya üye olması halinde işyerinde çalışmakta olan sendika üyesi işçilerle eşit konuma getirebilmek için temel ücretin toplu iş sözleşmesine göre belirleneceği davacı tarafından kabul edilmiştir. Zira davacı işçinin temel ücreti düşürülmesine rağmen toplu iş sözleşmesinde öngörülen diğer parasal haklar eklendiğinde işçinin geniş anlamda ücreti artmış ve işçi bilerek isteyerek toplu iş sözleşmesinden yaralanmayı seçmiştir. Davacı işçi, geniş anlamda ücretinin artması yönünde belli bir menfaati gözeterek, belli bir olguya bağlı olarak temel ücrette indirim yapılmasını işe girerken kabul etmiştir. Davacının iş sözleşmesini imzaladığı dönemde 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlükte olup, Yargıtay uygulamasına göre işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapmasına imkan veren kayıtlarının geçerliliği kural olarak kabul edilmektedir. Ancak çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını saklı tutan kayıtlara dayanan işveren uygulamalarının iyiniyet kuralları içinde gerçekleşmesi ve salt işçiyi feshe zorlama amacı taşımaması gerektiği de Yargıtay kararlarında açıklanmıştır. Somut olayda iş sözleşmesinde işçinin temel ücretinde değişiklik yapma hakkı salt işveren inisiyatifine bırakılmış değildir. İşçinin kendi iradesiyle gerçekleşen sendikaya üyeliği olgusuna bağlı olarak işverene işçinin temel ücretinden indirim yapma hakkı sağlanmıştır. İşçinin işveren baskısıyla sendika üyesi olduğu da dosya içeriğiyle kanıtlanamamıştır. Davacı işçi 2005 yılından dava tarihi olan 2012 yılına kadar birbiri ardına bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinden yararlanmıştır. İş sözleşmesinde ücretten yapılacak indirim oranını belirleme yetkisi salt işverene bırakılmamış olup, iş sözleşmesinin imzalandığı anda işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinde öngörülen temel ücret seviyesi ile sınırlandırılmıştır. Bu itibarla işçinin temel ücretini düşürme noktasında işveren yetkisi, öncelikle işçinin sendikaya üye olma gibi olumlu bir davranışına bağlıdır ve denetlenebilir durumdadır. Yoksa iş sözleşmesinde, ilerde, işçi ücretinin salt işverence ve tek taraflı olarak düşürülmesine imkan veren hükümlerin geçerli olmayacağı açıktır. Davacı işçinin iş sözleşmesi ile kararlaştırılan günlük ücreti yine iş sözleşmesinin 6. maddesine dayalı olarak ve işçinin sendika üyeliği ile toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebi üzerine sınırları önceden çizildiği gibi işverence düşürülmüştür. İşçinin temel menfaatlerindeki artış gözetildiğinde ve özellikle değişikliğin iş sözleşmesinin hükmüne dayanması sebebiyle temel ücretin toplu iş sözleşmesine göre belirlenmesi işlemi hukuka aykırı olarak kabul edilemez. Yerel mahkeme red gerekçesi yerinde değilse de, davaya konu isteklerin açıklanan nedenlerle reddi sonucu itibarıyla yerinde olup, mahkeme kararının gerekçesi düzeltilmek suretiyle onanması gerektiği düşüncesindeyiz. Bu nedenlerle çoğunluğun bozma kararına katılamıyoruz.