23. Hukuk Dairesi 2015/5462 E. , 2016/3651 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi DAVALILAR : 1-.... Vek. Av. ... Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili Asliye Hukuk Mahkemesi'ne sunduğu dava dilekçesinde, davacı tarafından borçlu
**23. Hukuk Dairesi 2015/5462 E. , 2016/3651 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi DAVALILAR : 1-.... Vek. Av. ... Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili Asliye Hukuk Mahkemesi'ne sunduğu dava dilekçesinde, davacı tarafından borçlu .... hakkında başlatılan icra takibin kesinleşmesi üzerine borçlunun 852 ada 9 parselde bulunan taşınmaz kayıtları üzerine 01.06.2009 tarihinde haciz konulduğunu, aynı taşınmaz üzerine haciz alacaklısı ... tarafından ..... sayılı dosyasıyla başlatılan takibe dayanılarak 08.05.2009 tarihinde haciz konulduğunu, taşınmazın satılarak paraya çevrilmesinden sonra paranın paylaştırılması için .... sayılı takip dosyasından 18.12.2012 tarihli sıra cetveli ve derece kararı düzenlendiğini, bu sıra cetvelinde kendisine birinci sırada pay ayrılan ipotek alacaklısı .....'nin sıra cetveli ve derece kararında kabul edilen miktar kadar bir alacağı bulunmadığını, üçüncü sırada pay ayrılan haciz alacaklısı ...'ın ise borçlu ....'den hiçbir hak ve alacağı bulunmadığını, ipotek alacaklısı .... tarafından borçlu .... takip dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğini, icra takibine borcun 295.736,66 TL anapara, 32.537,40 TL faiz olmak üzere toplam 338.274,06 TL'sinin kabul edildiğini, bunun dışında talep edilen 561.825,94 TL yönünden itirazda bulunulduğunu, alacaklı ... sayılı davada yapılan yargılama sonucu 01.06.2011 tarihli karar ile 394.899,23 TL yönünden itirazın iptaline karar verildiğini, davalı ...A.Ş.'nin alacağının .... davasında karara bağlanan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan miktar dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini, derece kararı ve sıra cetvelinde ipotek limitinin değil mahkeme tarafından hüküm altına alınan miktarın dikkate alınması gerektiğini, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takipte faiz talebinde bulunulmadığını, sadece 800.000,00 TL alacağın tahsilinin istenildiğini, ....'nin kararıyla kabul edilen alacak miktarına göre davalıya pay ayrılması gerekirken ipotek limiti üzerinden pay ayrılmasının yasaya aykırı olduğunu, diğer davalı yönünden, takibe konu edilen senedin 14.08.2008 tanzim, 15.12.2008 vade tarihli olduğunu, senedin üzerinde malen kaydının .../... S.2 bulunduğunu, davalı ...'ın kurumsal veya bireysel olarak süreklilik arz eden bir ticari faaliyetinin ve vergi kaydının bulunmadığını, senedin düzenlenme tarihi itibariyle davalının borçluya 175.000,00 TL karşılığında ne verdiğini birbirini teyit eden fatura, irsaliye, ticari defter ve kayıtlar ile ispatlaması gerektiğini ileri sürerek,..... sayılı takip dosyasında yapılan 18.12.2012 tarihli sıra cetveli ve derece kararına göre birinci sırada yer alan ....e ayrılan 134.138,00 TL'nin iptali ile davacının alacaklısı olduğu ..... sayılı takip dosyasına ödenmesini, üçüncü sırada pay ayrılan K.... sayılı dosyasına isabet eden 214.883,10 TL'nin iptali ile bu paranın davacının alacaklısı olduğu .... sayılı takip dosyasına ödenmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ...A.Ş. vekili, davanın niteliği itibariyle ticari dava olduğundan görevli mahkemenin ... Mahkemesi olduğundan bahisle iş bölümü itirazında bulunduklarını, esasa ilişkin olarak da müvekkili bankanın .... arasında 800.000,00 TL bedelli iki adet genel kredi taahhütnamesine dayalı olarak ..... müteselsil kefaleti ile ticari krediler kullandırıldığını, işbu kredinin teminatını teşkil etmek üzere kefil .... maliki olduğu ...parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde müvekkili banka lehine birinci derecede 800.000,00 TL bedelli teminat ipoteği tesis edildiğini, borçların ödenmemesi üzerine ... sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiğini, tahsilde tekerrür olmaması kaydıyla aynı alacak için kefiller aleyhine ..... sayılı dosyasıyla ilamsız takibe geçildiğini, ipotekli taşınmazın haciz alacaklısı ... tarafından ... sayılı dosyasıyla yürütülen icra takibi sonucunda satıldığını ve satışın kesinleşmesi sonrasında taşınmaz üzerindeki birinci derecede ve 800.000,00 TL bedelli üst limit ipoteğine dayalı olarak 800.000,00 TL tutardan alınması gerekli harçlar düşüldükten sonra bakiye kalan tutarın ödendiğini, banka aleyhine açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu, ..... sayılı dosyada açılan davada yapılan yargılama sonucu 394.899,23 TL alacağın bulunduğunun belirlendiğini, dava konusu taşınmazın, davacının alacaklısı bulunduğu icra dosyasından satışı üzerine müvekkili bankaya ödenecek alacak tutarının satışın yapıldığı .... sayılı dosyasına bildirilmesi için .... dosyasından yapılan hesaplamada müvekkili bankanın hesap tarihi itibariyle borçlulardan toplam 1.339.997,82 TL tutarında alacaklı olduğunun tespit edildiğini, ancak limit 800.000,00 TL ile sınırlı olduğundan bu bedel üzerinden ödeme yapıldığını, aynı alacak yönünden kefiller aleyhine geçilen takiple ilgili .... E. sayılı dosya ile itirazın iptali davası açıldığını, yapılan yargılama sonucu toplam alacağın 400.109,50 TL olduğunun karara bağlandığını, kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ... vekili, işbu itiraz öncesinde, itirazda bulunan tarafın müvekkilinin alacak hakkına ilişkin herhangi bir itirazının olmadığını, İİK'nın 128. maddesine göre sıra cetveline itirazda bulunan alacaklının kendisine daha önce bu alacağa karşı itiraz etme imkânı verildiği halde itiraz etmemiş veya itiraz hakkını kullanmamış ise sonradan bu alacaklının .../... S.3 sıra cetveline itiraz yoluyla o alacaklının alacağına itiraz etme hakkı olmadığını, esasa ilişkin olarak da itiraza konu senet dışında diğer iki ayrı senet toplamında müvekkiline borçlunun 495.000,00 TL borcu olduğunu, alacağın alınamadığını, müvekkilinin kardeşi .... ve borçlu ile müvekkili arasındaki bağı kurarak, elden teslim edilmiş paralar dışında 2007 yılında çeşitli tarihlerde müvekkiline ait paraların... vasıtasıyla borçlu ... adına borçlunun oğlu....'in hesabına aktarıldığını, müvekkiliyle borçlu arasında borca konu olan bir alacak borç ilişkisinin söz konusu olduğunu, bunun karşılığında borçlunun müvekkiline itiraza konu 175.000,00 TL'lik bononun yanı sıra 220.000,00 TL'lik ve 100.000,00 TL'lik iki ayrı senet daha verdiğini, borcun reel bir borç olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;..... sayılı dosyada açılan dava sonucu verilen kararın kesinleştiği ve 22.... sayılı dosyası üzerinden davacı ... lehine tesis edilen 800.000,00 TL limit ipotekli taşınmazın paraya çevrilmesine ilişkin olarak yapıldığı, icra takip tarihi 12.03.2008 itibariyle, davacı bankanın davalılar .... alacağının toplam 394.899,23 TL olduğu, ..... sayılı dosyası üzerinden verilen ve kesinleşen kararın .... kullandığı ticari kredinin kefilleri .... haklarında olup, bu kararın konusunun taksitli ticari kredi,....e ticari + para kredileri olduğu,... sayılı dosyası üzerinden başlatılan takibe itiraz ile ilgili bulunduğu,..... sayılı dosyasından davacının davalılardan ihale tarihi itibariyle taksitli ticari kredi alacağının denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyeti raporunda 878.245,88 TL, ....için 41.141,06 TL, olup ihale tarihi itibariyle toplam alacağın 919.386,94 TL olarak hesaplandığı, bu miktarın birinci sıra alacaklısına ödenmesine karar verilen 800.000,00 TL miktardan fazla olduğu, bu haliyle birinci sıra alacaklısına ödenen miktarın haklı olduğu, davalılardan ...'ın üçüncü sıradaki 214.883,10 TL alacağına ilişkin itiraz ile ilgili olarak, ...'ın ....'den alacağının dayanağının ..... sayılı dosyası ve 175.000,00 TL'lik bono olduğu, başkaca bilgi ve belge sunulmadığı, sıra cetveline itiraz davasında ispat yükünün davalı alacaklıda bulunduğu, alacağın mevcudiyetinin ve miktarının ispat edilmesi gerektiği, takip kesinleşmiş ise de davalının alacağının mevcudiyetini ispat etmesi gerektiği, tek başına bononun alacağın varlığı için yeterli kanıt sayılamayacağı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, davalı ...A.Ş.'ye yönelik davanın reddine, davalı ...'a yönelik davanın kabulü ile, davacının..... sayılı dosyadaki kalan alacağının davalı ...'ın .... sayılı dosyasında bu davalıya sıra cetvelinde ayrılan paydan ödenmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir. 1- Dava, muvazaa nedenine dayalı sıra cetveline itiraza ilişkindir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde Asliye Hukuk Mahkemeleri ile Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi iken, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesinde yapılan değişiklikle Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk .../... S.4 mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olarak değiştirilmiş ve bu durumda göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, 6335 sayılı Yasa’nın 38. maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK’na eklenen geçici 9. madde ile bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce açılan davalarda uygulanmayacağı, bu davaların açıldıkları tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir. Somut olayda dava, 6102 sayılı TTK'nın yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra 25.12.2012 tarihinde açılmış olup, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları nispi ticari dava niteliğindedir. Mezkur Yasa'nın 5/1. maddesi uyarınca aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir. Ne var ki, İİK'nın 142/1. maddesinde "Cetvel suretinin tebliğinden yedi gün içinde her alacaklı takibin icra edildiği mahal mahkemesinde alakadarlar aleyhine dava etmek suretiyle cetvel mündericatına itiraz edebilir." hükmü düzenlenmiştir. Bu hükümde belirtilen mahal mahkemesinin hangi mahkeme olduğu konusunda bir açıklık bulunmamakla birlikte İİK'nın 235/1. maddesindeki gibi kayıt kabul ve 154/3. maddesindeki gibi iflas davaları için Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu yolundaki açık bir düzenleme bulunmadığından bu mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunun kabulü gerekir. Dairemizin 04.06.2013 tarih ve ...yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra açılan sıra cetveline itiraz davaları için görevli mahkeme (alacağın sıra cetveline göre düşen hissenin miktarına bakılmaksızın ) HMK'nın 2/1. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesidir. (....). 6100 sayılı HMK'nın 1. maddesindeki göreve ilişkin kuralların kamu düzenine ilişkin olduğu hükmü ile HUMK'nın 428/2. maddesinin mahkemenin görevli olmamasının mutlak bozma nedeni olduğuna ilişkin hükmü karşısında, görev hususu somut olayda olduğu gibi, açıkça temyize gelmese dahi temyiz mahkemesince re'sen gözetilmelidir. Somut olayda, davalılardan .... tacir ise de, davacı ile davalılar arasında doğrudan bir ticari ilişki bulunmadığı gibi, uyuşmazlık davalılardan ... ile dava dışı borçlu arasında düzenlenen bononun muvazaalı olup olmadığı ve davalılardan ....ile dava dışı borçlu arasında düzenlenen kredi sözleşmesinden kaynaklanan ipotekli alacağın miktarının belirlenmesi isteminden kaynaklanmaktadır. Bu durumda, mahkemece, davanın nispi ticari dava olmadığı ve dava tarihi itibariyle Asliye Hukuk ve Asliye Ticaret Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu ve Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu gözetilerek; HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığından davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2-Bozma nedenine göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir. 3-Kabule göre, sıra cetveline yönelik şikayetlerde İcra Mahkemesi, önüne gelen şikayetleri sonuçlandırmak ve icra müdürüne bu yönde talimat vermekle görevli olup, .../... S.5 düzenlenecek yeni sıra cetvelinde sıra cetvelinin hangi ilkelere göre düzenleneceğini belirtmesi, diğer anlatımla alacaklıların ne miktar için hangi sıralarda yer alması gerektiğini saptaması, hukuka uygun olmayan kısımları göstermesi, bu çerçevede işlem yapılması için icra müdürüne (İİK'nın 17. madde hükmüne kıyasen) talimat vermesi gerektiğinden, iptal nedenlerinin gerekçede belirtilmesi ve sıra cetvelinin iptaline karar verilmesi ile yetinilmesi gerekir. Haciz yolu ile takiplerde düzenlenen sıra cetveline itiraz davalarında ise, davanın kabulü halinde kıyasen uygulanması gereken İİK'nın 235/3. maddesi uyarınca davalıya ayrılan payın, yargılama giderleri ve vekalet ücreti de dahil olmak üzere öncelikle davacıya ödenmesine, artan kısım bulunması halinde, davalıya bırakılmasına karar verilmesi, sıranın değiştirilmesine ya da iptaline ya da sıra cetvelinin iptaline karar verilmemesi gerekir. Sıra cetveline itiraz davaları sonunda verilen hüküm, sadece davanın tarafları bakımından sonuç doğurur ve verilen kabul kararı ile durumun tespiti ile yetinilmeyip, eda hükmü kurulmalıdır. Somut olayda mahkemece yukarıda açıklanan ilkeyi karşılamayacak şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.