Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -4-077 Karar Sayısı : 20-32/398 -180 Karar Tarihi : 02.07.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Fatma ATAÇ, Hatice CESUR, Mehmet Yavuz GÜNER, Sebahat Gözde SAVAŞ, Alican KORKMAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN LAR : - Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Öznu
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2018 -4-077 Karar Sayısı : 20-32/398 -180 Karar Tarihi : 02.07.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖR LER : Fatma ATAÇ, Hatice CESUR, Mehmet Yavuz GÜNER, Sebahat Gözde SAVAŞ, Alican KORKMAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN LAR : - Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Öznur İNANILIR Çitlenbik Sokak No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 11.04.2019 tarihli ve 19 -15/216 -M sayılı kararı ile hakkında soruşturma yürütülen Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. nin dosyaya g iriş talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 16.06.2020 tarih ve 5886 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 29.06.2020 tarih ve 2018 -4-077/BN-3 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu nda; 1. Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesinin (EAAD ) 20.03.2020 tarihli ve 2020 - EAA-02 sayılı (Belge -271) ve 06.04.2020 tarihli ve 2020 -EAA-03 sayılı (Belge - 278) raporlarının, 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ in (2010/3 sayılı Tebliğ) 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğine yönelik kısımlarının bulunduğu, bu bakımdan ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelenmek üzere erişime açılabileceği, 2. EAAD raporlarında k ullanılan toplulaştırılmış verilerin 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğine yönelik kısımlarının bulunduğu, Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelen mek üzere erişime açılabileceği, 3. Talep edilen bir diğer belge olan Önaraştırma Raporu nun (Belge -58) Kurum içi yazışma niteliğinde olması ve teşebbüs bakımından aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği taşı ma yönü bulunmaması nedeniyle erişime açılamayacağı, 4. Teşebbüs birliği olarak nitelendirilecek kurum ve kuruluşlardan elde edilen bilgi ve belgeler, Türkiye deki çeşitli limanlara ait maliyet bilgilerinin talep edildiği bilgi talep yazıları ile soruşturma kap samında Kurum tarafından limancılık sektörüne ve Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. ye ilişkin, teşebbüsün savunma hakkını ilgilendirir diğer belgelerin (Belge -19, Belge -22, Belge -23, Belge -25 28, Belge -31, Belge -35, Belge -40 42, Belge -44 52, Be lge-54 57, Belge -59, Belge -76, Belge -80, Belge -81, Belge -84 92, Belge -94 105, Belge -107, Belge - 109, Belge -112 127, Belge -129, Belge -130, Belge -133 138, Belge -140 145, 20-32/398 -180 2/5 Belge -147 156, Belge -158 160, Belge -165 169, Belge -171 225, Belge - 227 254, Belge -256, Belge -259 261, Belge -268 270, Belge -273, Belge -279, Belge -281 287, Belge -289 311, Belge -313 316) ticari sırlardan arındırılmış hallerinin Kurum nezdinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan teşebbüsün erişimin e açılabileceği ifade edilmiştir . G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Rekabet Kurulunun (Kurul) 11.04.2019 tarihli ve 19 -15/216 -M sayılı kararı ile Antalya Limanını işletmekte olan Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. (PORT AKDENİZ) hakkında 4054 sayılı Rekab etin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal edip etmedi ğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında PORT AKDENİZ tarafından 2010/3 sayılı Tebliğ uyarınca bazı bilgi ve belgele rin kendileriyle paylaşılması talep edilmiştir. (5) 4054 sayılı Kanun un Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir hükmü yer almaktadır. Bununla birlikte, tarafların kendileri hakkında ki belgelere erişimine ilişkin istisnalar düzenlenmiştir. Buna göre, 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde yer alan , Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir. hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak Kuru m içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya başka teşebbüs, teşebbüs birliği v e kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir. (6) 2010/3 sayılı Tebliğ in Kurum İçi Yazışmalar başlıklı 7. maddesinde; (1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler a rası yazışmalardır. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, k amu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir. açıklamalarına yer verilmiştir. Buna göre, Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçe kleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumun bilgisine başvurduğu 20-32/398 -180 3/5 kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir. (7) 2010/3 sayılı Tebliğ in Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması başlıklı 12. maddesinde ticari sır kavramı; teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve giz li tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge şeklinde tanımlanmaktadır. (8) Ayrıca, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair bir düzenleme de getirilmiştir. İlgili Tebliğ in Dosyaya Giriş Hakkının Kullandırılması başlıklı 10. maddesi aş ağıdaki şekildedir: (1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartel lerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışm alar, Kurum merkezinde incelenebilir. (9) Yukarıda genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır normları ışığında mevcut başvuru bakımından yapılacak değerlendirmede öncelikli olarak; talebe konu belgelerin Kurum içi yazışma nit eliğinde olup olmadığının ve daha sonra eğer bu niteliği haiz ise teşebbüsü aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, söz konusu belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesi çerçevesinde; teşebbü s, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıyıp taşımadığı hususu da açıklığa kavuşturulmalıdır. (10) Başvuru kapsamında PORT AKDENİZ tarafından EAAD nin 20.03.2020 tarihli ve 2020 - EAA-02 sayılı ve 06.04.2020 tarihli ve 2020 -EAA-03 sayılı rapor ları ile bu raporlarda kullanılan veri setleri talep edilmektedir . Bahse konu rapor lar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliği taşıyan birimler arası yazışmalardan olması nedeniyle 2010/3 sayılı Tebliğ in 7. maddesi uyarınca kurum içi yazışma kategorisine girmektedir. Aynı Tebliğ in 6. maddesinde ise kurum içi yazışmaların dosyaya giriş hakkı kapsamına girmeyeceği belirtilmektedir. Bununla birlikte, EAAD nin ilgili raporlarının , 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkra sı çerçevesinde aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği olabileceği , dolayısıyla ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan , ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği kanaatine varılmıştır. (11) EAAD rapor larında kullanılan veriler e ilişkin tale p ile ilgili olarak , toplulaştırılmış verilerin , 2010/3 sayılı Tebliğ in 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğinde olabileceği , bu bağlamda Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılabileceği değerlendirilm iştir. (12) PORT AKDENİZ tarafından talep edilen bir diğer belge olan Önaraştırma Raporu , hazırlayıcı işlem niteliğinde olan Kurum içi yazışma dır. Bu noktada, değerlendirilmesi 20-32/398 -180 4/5 gereken bir diğer durum söz konusu raporun 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliğin in bulunup bulunmadı ğıdır. Soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştir ilen, bilgi ve belge toplamaya ilişkin 30 günlük sürecin sonunda hazırlanan Önaraştırma Raporu , raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin görüşünün ve bu s üreçte elde edilen bilgi ve belgelerin Kurulun bilgisine sunulmasını kapsamaktadır. Bu kapsamda, hazırlayıcı kurum içi yazışma olan ve aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Önaraştırma Raporu nun 2010/3 sayılı Tebliğ in 10. maddesinin ikinci f ıkrası kapsamında teşebbüsün erişimine açılmamasına karar verilmiştir. (13) Son olarak teşebbüs tarafından çeşitli kurum ve kuruluşlardan elde edilen bilgi ve belgeler, Türkiye deki çeşitli limanlara ait maliyet bilgilerinin talep edildiği bilgi talep yazıları ile limancılık sektörüne ve PORT AKDENİZ e ilişkin diğer belgeler talep edilmektedir . 2010/3 sayılı Tebliğ in yukarıda yer verilen 7. maddesinin ikinci fıkrasında özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yapılan yazışmaların Kurum içi yazışma olduğu belirtilmiştir. Tebliğ in 10. maddesinin ikinci fıkrasında ise aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan kurum içi yazışmaların, Kurum merkezinde incelenebileceği ifade edilmiştir. Bu çerçevede, anılan bilgi ve belgelerin teşebbüsle ilgili kısımlarının ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezind e herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişimine açıl abileceği kanaatine varılmıştır. H. SONUÇ (14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Rekabet Kurulunun 11.04.2019 tarihli ve 19-15/216 -M sayılı kararı ile hakkında soruşturma yürütülen Ortadoğu Antalya Liman İşletmeleri A.Ş. nin dosyaya giriş talebine ilişkin olarak; 1. Kurum içi yazışma niteliğinde olan Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi Başkanlığının (EAAD) 20.03.2020 tarihli, 2020 -EAA-02 sayılı (Belg e-271) ve 06.04.2020 tarihli, 2020 -EAA-03 sayılı (Belge -278) raporlarının teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına, 2. Kurum içi yazışma niteliğinde olan EAAD raporlarında kullanılan toplulaştırılmış verilerin teşebbüsle ilgili kısımlarının, ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere er işime açılmasına , 3. Önaraştırma Raporu na (Belge -58) erişim talebinin, aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olması nedeniyle, reddine, 4. Kurum içi yazışma niteliğinde olan; çeşitli kurum ve kuruluşlardan elde edilen bilgi ve bel geler, Türkiye deki çeşitli limanlara ait maliyet bilgilerinin talep edi ldiği bilgi talep yazıları ile limancılık sektörüne ve Ortadoğu Antalya Lim an İşletmeleri A.Ş. ye ilişkin diğer belgelerin (Belge -19, Belge -22, Belge -23, Belge -25 28, Belge -31, Belge -35, Belge -40 42, Belge -44 52, Belge -54 57, Belge -59, Belge -76, Belge -80, Belge -81, Belge -84 92, Belge -94 105, Belge -107, Belge - 109, Belge -112 127, Belge -129, Belge -130, Belge -133 138, Belge -140 145, Belge -147 156, Belge -158 160, Belge -165 169, Belge -171 225, Belge -227 254, Belge -256, Belge -259 261, Belge -268 270, Belge -273, Belge -279, Belge -281 287, Belge -289 311, Belge -313 316) teşebbüsle ilgili kısımlarının, 20-32/398 -180 5/5 ticari sır ve gizli bilgilerden arındırılarak Kurum merkezind e herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, ancak not alınabilecek şekilde incelenmek üzere erişime açılmasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.