10. Hukuk Dairesi 2023/12816 E. , 2024/2159 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2022/235 E., 2023/286 K. HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasındaki fiili hizmet zammı tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı Kurum ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum
**10. Hukuk Dairesi 2023/12816 E. , 2024/2159 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2022/235 E., 2023/286 K. HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasındaki fiili hizmet zammı tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı Kurum ve davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Kurum vekilince tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonunda kararın bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozma uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı Kurum ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı işyerinde 01.12.2004 tarihinde radyoloji teknikeri olarak işe başladığını, 02.03.2009 tarihinde ağır çalışma koşulları nedeniyle işten ayrılmak zorunda bırakıldığını, davalı şirketin müvekkilinin sigorta bildirimini 32A numaralı belgeden yapması gerekirken 1A numaralı belgeden yaptığını, bu nedenle de kazanılmış haklarını kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya bırakıldığını, kanunun 1 numaralı belgesinin tüm sigorta kollarına tabi çalışanları kapsadığını, 32 numaralı belgenin tüm sigorta kollarına tabi çalışıp 90 gün fiili hizmet süresi zammına tabi çalışanları kapsadığını, işverenlerin işe aldığı her sigortalının 5510 sayılı Kanun'un sigorta bildirimi ve tescili başlıklı 8 inci maddesinde belirlenen şekle ve usule göre işe girişini yapmak zorunda olduğunu, müvekkilinin yukarıda belirtilen tarihler arasında kanun buyruğu olan 5 saatlik çalışma süresi içerisinde çalıştırılmadığını, bu sürenin 8 saat olarak işverence belirlendiğini, ayrıca işverenin müvekkilinin çalıştığı dönemleri sigorta üzerinden girdi çıktı yaparak devam ettirdiğini, müvekkilinin işveren tarafından aleyhine yapılan tüm bu işlemleri emeklilik sürecini öğrenmeye gittiği SGK kurumundan öğrendiğini belirterek müvekkilinin davalı şirketlerde 01.12.2004-02.03.2009 tarihleri arasında çalıştığının ve sigorta başlangıç tarihinin tespitine, davacının sigorta giriş bildirgesinin 32A numaralı iş kolu kodu ile yapılması gerekirken 1A numaralı belge üzerinden yapıldığının tespitine, usul ve yasaya aykırı yapılan işlemin tespiti ve düzeltilmesi ile bu süreler içinde eksik yatırılan primlerin davalılar tarafından tamamlatılmasına karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 27.12.2004-02.03.2009 tarihleri arasında ekte sundukları tablodan da anlaşılacağı üzere diğer davalı ... ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. ile arasındaki iş akti çerçevesinde anılan şirket işçisi olduğunu, Par Temizlik ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. ile üniversite arasında Kamu İhale Kanununa göre yapılan hizmet alım ihaleleri kapsamında diğer davalı şirket işçisi olarak davacının üniversite hastanesinde çalıştığını, bu bağlamda davacının sigorta bildiriminin 32A Nolu belgeden yapılması gerekirken 1A nolu belgeden yapıldığı şeklindeki iddiaya dayanılarak açılan davanın diğer davalı şirketin SGK'ya davacı hakkında yaptığı sigortalı bildirim ve tesciline dayandığını ve bu durumun Sosyal Güvenlik Kurumundan celp edilecek belgelerden anlaşılacak olması nedeni ile hiçbir illiyetinin bulunmadığını ve iş bu davanın öncelikle husumet yönünden reddini talep ettiklerini, yine dava dilekçesinde davacıya sürekli işe giriş çıkış yapıldığı fesih tarihi göz önüne alındığında bunun amacının davacının maddi haklarını engellemek olduğu şeklindeki iddiaların da tamanen diğer davalıya isnad edilen hususlar olduğunu, ancak davacının iş aktinin hiçbir şekilde haksız feshedilmediğini, ekte sunulan istifa dilekçesinden de anlaşılacağı üzere davacının 02.03.2009 tarihinden itibaren başka bir kurumla anlaştığını beyan ederek istifa ettiğini bu nedenle diğer davalı şirket tarafından davacının istifasına ilişkin işlemlerin tamamlandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurumun bu davalarda doğal hasım olarak taraf gösterildiğini, mahkemenin iş bu davayı görmekle yetkisinin bulunmadığını, yetkili mahkemenin başkanlığın bulunduğu Ankara İş Mahkemeleri olduğundan davanın esasına girilmeden önce usul yönünden reddi ile davanın yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerektiğini, davanın mahkemece kabulüne karar verilmesi durumunda Yargıtay kararlarınca Mahkeme masraflarından kurumun sorumlu tutulmaması gerektiğini, davalı işverence davacıya ait hizmet bildiriminin yapılmadığının tespit edildiğini, bu dönemlerdeki istemlerin hak düşümü sürelerinin geçmiş olması nedeniyle reddi gerektiğini, davacıya ait çalışmaların kısmen bildirildiği buna ilişkin belgelerin il müdürlüğüne sunulduğunun tespit edildiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 14.07.2021 tarihli ve 2019/428 Esas, 2021/348 Karar sayılı kararıyla; "Davanın kısmen kabulü ile davacının 506 sayılı Kanun'un Ek Madde 5 ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında davalı işyerlerinde çalışması nedeniyle 01.10.2008- 02.03.2009 tarihleri arasındaki 152 günlük çalışması karşılığı 38 gün fiili hizmet zammından yararlanması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine," karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum ve davalı ... vekiliistinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 16.11.2021 tarihli ve 2021/1892 Esas, 2021/1919 Karar sayılı kararıyla; davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Daire bozma ilamında; Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama rasyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği, ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Kararı İlk Derece Mahkemesinin 14.06.2023 tarihli ve 2022/235 Esas, 2023/286 Karar sayılı kararıyla; "Davanın kısmen kabulü ile davacının 506 sayılı Kanun'un Ek madde 5 ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi kapsamında davalı işyerlerinde çalışması nedeniyle 01.10.2008- 02.03.2009 tarihleri arasındaki 152 günlük çalışmasından, 5510 sayılı Kanun'un 41/11 maddesi kapsamında olan 128 günlük çalışmasının karşılığı olarak 31 gün fiili hizmet zammından yararlanması gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine," karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davalı Kurum ve davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı Kurum vekili dilekçesinde özetle; davacının çalışmaları bakımından müvekkil Kurum kayıtlarının esas olduğunu, eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı ... vekili dilekçesinde özetle; eksik inceleme ile karar verildiğini, 'doz sınırının üzerinde radyasyona maruz kaldığına' dair tespitin hangi somut veriye dayanılarak yapıldığının anlaşılamadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Uyuşmazlık Uyuşmazlık, fiili hizmet zammı tespiti istemine ilişkindir. D. Gerekçe 1. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370, 371 üncü maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı madde hükümleridir. 2. Değerlendirme Dosya kapsamına göre, davacının, davalı ... ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. işçisi olduğunu, Par Temizlik ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti. ile üniversite arasında Kamu İhale Kanununa göre yapılan hizmet alım ihaleleri kapsamında diğer davalı şirket işçisi olarak davacının üniversite hastanesinde çalıştığı, 1.12.2004-2.3.2009 tarihleri arası davalı ... ve Öz. Güv. Hizm. Turz. Hay. Tic. Ltd. Şti’den A-1 kapsamında bildirimlerinin olduğu, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarından işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalıştığı, bozma sonrası yapılan yargılamada bozma öncesi rapor düzenleyen sağlık fizikçisi, İş Güvenliği uzmanı ve Adli Tıp Uzmanı bilirkişi kurulu ile keşif yapılarak alınan rapor doğrultusunda, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeksizin eksik inceleme sonucunda karar verildiği anlaşılmaktadır. Önce bozma ilamı da gözetilerek, Mahkemece, bozma ilamında belirtilen iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli, bu belirleme yapılırken çalışılan röntgen bölümü sorumlusu ve çalışan röntgen teknisyenlerinin çalışma konusunda beyanı alınmalı, bu beyan alınırken çalışma ortamı ile ilgili çekim esnasında teknisyen ile cihaz arasında ayırıcı bölme olup olmadığı veya doğrudan cihazın etkilerine maruz kalınıp kalınmadığı, bulunulan ortamda ne kadar süre çalışıldığı günlük çalışma süreleri, bu günlük çalışma saatinin tamamının röntgen çekiminde geçip geçmediği belirlenmeli, çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama rasyasyon yayma özelliği olan cihaz olduğu belirtilmekle birlikte çekim esnasında ve sonrasında ortama ne kadar radyasyon yaydığı ölçülmeli ve ölçülen miktar normal seviyesinin ne kadar üzerinde olduğu belirlenmeli, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dikkat edilmesine ve koruyucu kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, kalınıyorsa çekim yapılan yerde çıkan radyasyonun ne kadarlık kısmına maruz kalındığı, bu maruz kalınan değer normal değerlerin üzerinde olup olmadığı, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir. Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 04.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.