23. Hukuk Dairesi 2018/1145 E. , 2018/4820 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ile vekili avukat ... ve davacılar vekili ...'nun gelmiş olmalarıyla, duruşmaya başlanarak hazır bulunan davalı vekil Avukatı ve dava…
**23. Hukuk Dairesi 2018/1145 E. , 2018/4820 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... ile vekili avukat ... ve davacılar vekili ...'nun gelmiş olmalarıyla, duruşmaya başlanarak hazır bulunan davalı vekil Avukatı ve davacılar vekilinin sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR- Davacılar vekili, müvekkili yüklenici ... ile davalı arsa sahibi arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmesine rağmen, davalının bir kısım bağımsız bölümlerin tapularını devretmediğini, bu bağımsız bölümlerden 45 parsel ... no’lu bağımsız bölümün davacı ...’ya, ... no’lu bağımsız bölümün davacı ...’a, ... No’lu bağımsız bölümün davacı ...’a haricen satılmış olduğunu ileri sürerek, anılan bağımsız bölümlerin rayiç değerlerinin davalıdan tahsili ile adı geçen davacılara yada yüklenici ...’a ödenmesini, yine davacı yüklenici ...’a düşen ancak tapusu devredilmeyen, 44 parsel ..., ..., ..., ... ve ... no’lu bağımsız bölümler ile 45 parsel ... no’lu bağımsız bölümün rayiç değerinin davalıdan tahsili ile davacı ...’a ödenmesini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla, davalı arsa sahibinin uhdesinde bulundurduğu bağımsız bölümlerin bedelinden, yüklenici tarafından .... kişilere satılan bağımsız bölümlerin arsa payı değerini mahsup ederek, bakiye 534.984,50 TL’nin tahsilini istemiştir. Davalı vekili, müvekkili ile davacılar arasında herhangi bir borç ilişkisi bulunmadığını, iddia edilen sözleşmenin geçersiz olduğunu, yüklenici ...’un müvekkilinden aldığı vekalet ile bir kısım bağımsız bölümü .... kişilere satarak bedelini tahsil ettiğini ve yaptığı işin karşılığını bu şekilde aldığını savunarak davanın reddini istemiştir. Yargılama sırasında, davacı ... dışındaki diğer davacıların davaları eldeki davadan tefrik edilmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı yüklenici ... ile davalı arsa sahibi arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekilde tanzim edilmemiş ise de, yüklenicinin edimlerini büyük oranda yerine getirdiği, davalının bu aşamada artık sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, işbu davadan önce dava konusu bağımsız bölümler için açılan tapu iptal ve tescil davalarının, resmi şekilde yapılmayan sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle reddedildiği, bu durumda, davacı yüklenicinin bağımsız bölümlerin inşaat bedelini sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kabulüne ve 534.984,50 TL’nin davalıdan tahsili ile davacı ...’a ödenmesine karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. ...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. ...) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapulu taşınmazın ya da payının temlikini içerdiğinden, kural olarak ve Türk Medeni Kanunu’nun 706. maddesi Tapu Kanunu’nun .... maddesi Noter Kanunu’nun 60. maddesi ve Borçlar Kanunu’nun 237. maddesi hükümleri gereğince resmi şekilde düzenlenmesi gerekir. Ancak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan inşaatın yasal koşullarına uygun olarak büyük oranda tamamlanmış olması veya arsa sahiplerinin yükleniciye tapulu taşınmazın ya da paylarının kayden temlik etmesi gibi durumlarda, “Sözlü” veya “Adi yazılı” şekilde yapılmış olan arsa payı inşaat sözleşmesiyle tarafların kendilerini bağlı saydıklarının kabulü gerekir. Aksine olan durum, TMK’nın .... maddesinde öngörülen “Objektif iyiniyet” ilkesi ile bağdaşmaz. Bu görüş, ...’ın yerleşmiş uygulamalarında da kabul edilmektedir Davacı tarafça dosyaya sunulan ....09.2013 tarihli sözleşme resmi şekilde yapılmamış olması nedeniyle geçersiz ise de, davalı arsa sahibine ait parsel üzerindeki inşaatın, davacı yüklenici tarafından yapıldığı ve yüklenicinin edimlerini büyük oranda yerine getirdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Nitekim, davalı arsa sahibi de yüklenicinin inşaatı tamamladığını kabul ederek, daire paylaşımının, % 35'nin kendisine, % 65 yükleniciye ait olacak şekilde yapılması gerektiğini beyan etmiştir. Bu kabülden hareketle, taraflar arasında, geçersiz olduğu daha önce başka bir mahkeme kararıyla tespit edilen ....09.2003 tarihli sözleşme dışında, sözlü olarak yeni bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu, yüklenicinin edimlerini büyük oranda yerine getirmiş olması nedeniyle de bu sözleşmenin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. Davacı yüklenici dava dilekçesinde, sözleşme uyarınca kendisine düşen ancak tapusu devredilmeyen bağımsız bölümlerin rayiç değerlerini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesinde ise arsa sahibinin uhdesinde bulunduğunu bildirdiği bağımsız bölümlerin değerinden, kendisi tarafından üçüncü kişilere devredilen bağımsız bölümlerin arsa payı değerini mahsup ederek, bakiye meblağın tahsilini istemiştir. HMK'nın 33. maddesi hükmü uyarınca, hakim Türk Hukuku'nu re'sen uygulayacağından maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, hukuki vasıflandırma hakime aittir. Buna göre, taraflar arasında sonradan geçerli hale gelen bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisi bulunduğundan ve inşaat büyük oranda tamamlandığından, davacının talebinin, netice olarak sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak tasfiyesi, diğer bir anlatımla da sözleşme uyarınca hak kazandığı bağımsız bölümlerin rayiç bedellerinin tahsili istemi olduğunu kabul etmek ve bu kapsamda, sözleşme ilişkisi dava tarihi itibariyle tasfiye edilerek, davacı alacağının bulunup bulunmadığını belirlemek gerekir. Somut olayda, davacı arsa sahibine ait 44 nolu parselde ... adet, 45 no'lu parselde ... adet olmak üzere, toplam ... adet bağımsız bölüm inşa edilmiş olup, hali hazırda 44 no'lu parseldeki ... ve ... no'lu bağımsız bölümler ile 45 no'lu parseldeki tüm bağımsız bölümlerin davalı arsa sahibi adına kayıtlı olduğu, 44 no'lu parseldeki ... no'lu bağımsız bölümün arsa sahibi tarafından .... kişiye satıldığı, 44 no'lu parseldeki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... no'lu bağımsız bölümlerin ise (toplam ... adet) davacı yüklenici tarafından, arsa sahibinden 2003 ve 2005 yılları arasında çeşitli tarihlerde alınan vekaletnameler ile .... kişilere satıldığı anlaşılmıştır. Davacı yüklenici, 01.....2003 tarihinde arsa sahibine banka havalesi yoluyla gönderdiği 47.000,00 TL dışında, .... kişilere satışını yaptığı dairelerin satış bedellerinden arsa sahibine pay gönderdiğini ispat edememiştir. Taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinde hangi dairenin kime ait olacağı belirli olmadığından, paylaşımın, arsa sahibinin kabulünden hareketle % 65 yüklenici - % 35 arsa sahibi şeklinde olduğunun ve yüklenici tarafından arsa sahibinden alınan vekaletle .... kişilere satılan ... adet bağımsız bölümün yükleniciye isabet ettiğinin kabulü gerekir. Bu aşamadan sonra % 65-% 35 paylaşımına göre yüklenicinin geriye bağımsız bölüm bedeli alacağı kalıp kalmadığının tespiti gerekir. Bu durumda, mahkemece, dosya kapsamında rapor sunan bilirkişiden alınacak ek raporla, inşa edilen ... adet bağımsız bölümün dava tarihi itibariyle rayiç değerlerinin belirlenmesi, belirlenen bu toplam bedelin % 65'inden, yüklenicinin .... kişilere sattığı 44 no'lu parseldeki ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... no'lu bağımsız bölümlerin yine dava tarihi itibariyle toplam değerlerinin düşülmesi, bulunan tutara yüklenici tarafından arsa sahibine 01.....2003 tarihinde gönderilen 47.000,00 TL'nin eklenmesi suretiyle, davacı yüklenicinin bakiye alacağının kalıp kalmadığının saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, ... duruşmasında vekille temsil olunan davalı yararına takdir olunan ....630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ........2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.