9. Hukuk Dairesi 2021/5819 E. , 2021/11402 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi ... Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma, hafta tatili, ikramiye ve eva prim alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli ilamı ile tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar
**9. Hukuk Dairesi 2021/5819 E. , 2021/11402 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi ... Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma, hafta tatili, ikramiye ve eva prim alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli ilamı ile tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek; her iki taraf da işyeri kayıtlarına delil olarak dayandığından, gerekirse işyeri kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilerek, davacıya ait bilgisayar açılış kapanış sistem kayıtları (log kayıtları) ve davacının cumartesi çalışmalarına ait emniyet müdürlüğü kayıtları, banka içi talimat niteliği taşıyan ve cumartesi çalışmasına dair kayıtlar ile banka güvenlik defterinin kronolojik sıralı olarak temin edilmesi, bundan sonra inceleme yapmaya elverişli kayıtların varlığı halinde kayıt sunulan dönem için kayıtlara göre, kayıt sunulmayan dönem için ise tanık beyanlarına göre ancak her hafta için ayrı ayrı denetime elverişli olacak şekilde hazırlanacak rapor ile davacının fazla çalışması ve hafta tatili çalışması olup olmadığının belirlenmesi gerektiği yönündeki gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Mahkemece, toplanan delillere ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmiştir. Dairemizin 24.02.2021 tarihli, 2021/838 esas ve 2021/4863 karar sayılı ilamı ile tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, gerekçe ile hükmün çelişkili olduğu ve bozma gereklerinin de tam olarak yerine getirilmediği, ayrıca iş sözleşmesinde haftalık çalışma saatinin 40 saat olduğuna dair hüküm bulunmadığı dikkate alınarak haftalık 45 saat üzerinden ve iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin ücrete dahil olduğuna dair hükme geçerlilik tanınarak fazla çalışma alacağının hüküm altına alınması gerektiği yönündeki gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, davacı vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur. Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 gün ve 1987/2-520 esas, 1988/89 karar sayılı kararında belirtildiği üzere Yargıtay'ca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13 esas, 1959/5 karar sayılı ilamı ile 09.05.1960 gün ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür. Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren işyerindeki çalışma süresinin haftalık 40 saat olduğu hususu dosyadaki bir kısım delillerden anlaşılmasına rağmen temyiz incelemesi sırasında bu delillerin gözden kaçırıldığı anlaşıldığından, Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının maddi hataya dayanması sebebiyle ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı Banka’da ticari portföy yöneticisi olarak çalışmakta iken 14.12.2012 tarihinde çalışma koşulları sebebi ile işten ayrıldığını, haftalık çalışma süresinin haftada beş gün ve kırk saat olarak belirlendiğini, 09:00-18.00 saatleri arası normal mesai iken 08.30-20.30-22.00 saatleri arasında öğle tatillerini dahi kullanmadan çalıştığını, cumartesi-pazar çalışmak zorunda kaldığını, çalışanların istifaya zorlandığını, mobbing uygulamaları olduğunu, çalışanların şubenin kapalı olduğu saatlerde gün içinde yapılan satışlara yönelik belge akış, onay, arşivleme ve sisteme ekleme gibi işlemelerin yapılması zorunluluğu olduğunu, işyeri ücret politikası, çalışma şartları gibi konularda Çalışma Bakanlığının 2011 yılından itibaren denetim başlattığını ve cezalar tahakkuk ettirildiğini, davalı Banka’nın 10 Ocak-10 Nisan-10 Temmuz ve 10 Ekim tarihlerinde dört maaş ikramiye ödemesi yaptığını, ancak 01 Ekim-14 Ekim 2012 arası çalışmaya tekabül eden ikramiyenin ödenmediğini, altı aylık çalışmalar için ekim ve sonraki yıl nisan ayında olmak üzere eva prim ödemesi yapıldığını ancak davacıya Ekim 2012 sonrası çalışma ve kıstelyevm gereği ödeme yapılmadığını ve çalışma günleri olmayan cumartesi-pazar günlerinin izin gününe katılmaması gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, fazla sürelerle çalışma, hafta tatili, ikramiye ve prim alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının 24.04.2006-14.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını, herhangi bir sebep belirtmeden kendi isteği ile istifa ettiğini, davacının uzun saatler çalışma yapmadığını, haklı olarak iş sözleşmesini feshettiğine yönelik sebeplerin gerçek olmadığını, davacının iş sözleşmesini sona erdirmesinin asıl sebebinin başka bir bankada işe başlaması olduğunu, fazla çalışma taleplerine yönelik zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacının 21.06.2012 tarihinde doğum iznine ayrılmakla yıllık izin-süt izni kullanımı ile 05.12.2012 tarihinde işe döndüğünü, davacının çalışması olmamakla birlikte 10.10.2012 tarihinde eva prim ödemesini aldığını, davacının talep dönemine yönelik sadece yedi gün çalıştığını, prim hak edişi bulunmadığını, bu primin yönerge gereği belli kriterlere göre ödendiğini, istifa edenlere prim ödemesi yapılmayacağının kararlaştırıldığını, davacının 96 gün izin kullandığını, izin hakkı bulunmadığını ve davacıya kıstelyevm esasına göre ikramiye alacağının ödendiğini, diğer taleplerinin de haksız olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulü ile fazla sürelerle çalışma, yıllık ücretli izin, hafta tatili ve eva prim alacağı taleplerinin reddine karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli ilamı ile, tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, her iki taraf da işyeri kayıtlarına delil olarak dayandığından, gerekirse işyeri kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilerek, davacıya ait bilgisayar açılış kapanış sistem kayıtları (log kayıtları) ve davacının cumartesi çalışmalarına ait emniyet müdürlüğü kayıtları, banka içi talimat niteliği taşıyan ve cumartesi çalışmasına dair kayıtlar ile banka güvenlik defterinin kronolojik sıralı olarak temin edilmesi, bundan sonra inceleme yapmaya elverişli kayıtların varlığı halinde kayıt sunulan dönem için kayıtlara göre, kayıt sunulmayan dönem için ise tanık beyanlarına göre ancak her hafta için ayrı ayrı denetime elverişli olacak şekilde hazırlanacak rapor ile davacının fazla çalışması ve hafta tatili çalışması olup olmadığının belirlenmesi gerektiği yönündeki gerekçe ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Mahkemece, toplanan delillere ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 gün ve 1987/2-520 esas, 1988/89 karar sayılı kararında belirtildiği üzere Yargıtay'ca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13 esas, 1959/5 karar sayılı ilamı ile 09.05.1960 gün ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür. Somut uyuşmazlık bakımından, davalı işyerinde haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu gerek teftiş raporundaki tespitlerden, gerek ücret bordrolarında haftalık 40 saati aşan çalışmalar için %25 zamlı olarak fazla sürelerle çalışma ücreti tahakkuk ettirilmesinden ve gerekse tanık anlatımları ile diğer delillerden anlaşılmasına rağmen; Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin 12.11.2019 tarihli bozma ilamında davacının bu yöndeki temyizi kabul edilmeyerek bu hususta bozma yapılmamış olması maddi hataya dayanmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz. Belirtilen sebeple; haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu kabul edilerek fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma alacağının yeniden değerlendirilmesi gerekecektir. Bozmadan sonra yapılan yargılamaya gelince; bozma sonrası Mahkeme kararı kendi içinde çelişkiler içermektedir. Mahkeme gerekçesinde; yıllık 270 saat, aylık 22,5 saatlik fazla çalışmanın ücrete dahil olduğu belirtilerek hesaplanan aylık fazla çalışma saatlerinden ücrete dahil olan aylık 22,5 saatin düşülmesi ile aylık 12 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile hesaplama yapıldığı, Çalışma Sosyal Güvenik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu raporunda yıllık 270 saat fazla çalışmanın ödenen temel ücrete dahil olduğuna ilişkin sözleşmenin geçerli olmadığına yönelik tespitinin yerinde olmadığı, iş sözleşmesindeki bu düzenlemenin İş Kanunu’na ve Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu ve davacının iddialarına itibar edilmediği belirtilmiş, ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda yıllık 270 saat fazla çalışmanın hesaplanan fazla çalışmadan düşülmemiştir. Gerekçede fazla sürelerle çalışma alacağı talebinin yerinde olmadığı belirtilerek hükümde fazla sürelerle çalışma talebinin reddine karar verilmiş ise de bilirkişi tarafından hesaplanan ve Mahkemece kabul edilen fazla çalışma alacağının, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma toplamını yansıttığı anlaşılmaktadır. Yine gerekçede haftalık çalışmanın 40 saat olduğuna yönelik hem iş sözleşmesinde hem de işyeri personel yönetmeliği gibi bir belgede bu yönde bir hüküm bulunmadığı belirtilmiş ancak birkaç paragraf sonra haftalık çalışmanın 40 saat olduğunun kabul edildiği yazılmıştır. Bu şekilde gerekçe kendi içerisinde çelişkili olduğu gibi gerekçeli karar ile hüküm arasında da çelişki meydana gelmiştir. Mahkemece tarafların iddia ve savunmaları değerlendirilmek ve Yargıtay denetimine elverişli ve infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde gerekçe içeren bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. 3-Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemenin ilk kararı; öncelikle her iki taraf da işyeri kayıtlarına delil olarak dayandığından, gerekirse işyeri kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilerek, davacıya ait bilgisayar açılış kapanış sistem kayıtları (log kayıtları) ve davacının cumartesi çalışmalarına ait emniyet müdürlüğü kayıtları, banka içi talimat niteliği taşıyan ve cumartesi çalışmasına dair kayıtlar ile banka güvenlik defterinin kronolojik sıralı olarak temin edilmesi, ardından, kayıt sunulan dönem için kayıtlara göre, kayıt sunulmayan dönem için ise tanık beyanlarına göre ancak her hafta için ayrı ayrı denetime elverişli olacak şekilde rapor alınması gerektiği belirtilerek bozulmuştur. Ancak Mahkemece bu kayıtlar getirtilmeden dosya bilirkişiye verilmiş, dosyada bulunan ve bozma öncesi değerlendirilmiş olan kayıtlar yeniden değerlendirilmek suretiyle tanzim edilen rapor dosya arasına alınmıştır. Bu şekilde yapılan hesaplama ve bu hesabın hükme esas alınması da hatalı olmuştur. Bu durumda; bozma kararında belirtildiği şekilde gerekirse işyeri kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilerek, davacıya ait bilgisayar açılış kapanış sistem kayıtları (log kayıtları) ve davacının cumartesi çalışmalarına ait emniyet müdürlüğü kayıtları, banka içi talimat niteliği taşıyan ve cumartesi çalışılmasına dair kayıtlar ile banka güvenlik defteri kronolojik sıralı olarak temin edilmeli, kayıt bulunan dönem için bu kayıtlara göre bulunmayan dönem için ise tanık beyanlarına göre davacı talepleri yönünden hesap yapılmalı, ayrıca haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu da dikkate alınarak davacının fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma alacağı talepleri yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalı; iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin ücrete dahil olduğuna dair hükme geçerlilik tanınarak sonuca gidilmelidir. Bozmaya uyulmasına rağmen bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden karar verilmesi hatalı olup yeniden bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.07.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.