5. Ceza Dairesi 2014/8231 E. , 2015/13671 K. "İçtihat Metni" Tebliğname No : 5 - 2014/98433 MAHKEMESİ : Ankara (Kapatılan) 19. Sulh Ceza Mahkemesi TARİHİ : 16/01/2014 NUMARASI : 2013/90 Esas, 2014/20 Karar SUÇ : Görevi kötüye kullanma Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Suç ve iddianame tarihleri ile Ankara 21. Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı tarihi nazara alındığında sanıklara isnat olunan görevi kötüye kullanma suçu için
**5. Ceza Dairesi 2014/8231 E. , 2015/13671 K.** **"İçtihat Metni"** Tebliğname No : 5 - 2014/98433 MAHKEMESİ : Ankara (Kapatılan) 19. Sulh Ceza Mahkemesi TARİHİ : 16/01/2014 NUMARASI : 2013/90 Esas, 2014/20 Karar SUÇ : Görevi kötüye kullanma Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Suç ve iddianame tarihleri ile Ankara 21. Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı tarihi nazara alındığında sanıklara isnat olunan görevi kötüye kullanma suçu için 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle Asliye Ceza Mahkemesinin görevli bulunduğu, 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasa ile 257/1. maddesinde değişiklik yapılarak cezanın üst sınırının iki yıla indirilmesinin görevli mahkemeyi değiştirmeyeceği ve lehe yasayı belirleme görevinin üst dereceli mahkemeye ait bulunduğu gözetilip karşı görevsizlik kararı verilmesi yerine CMK'nın 6. maddesine aykırı olacak şekilde karar tarihinde faaliyette bulunan sulh ceza mahkemesinde yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması, Kabule göre de; Türkiye Radyo ve Televizyon Üst Kurulunda Daire Başkanı olan katılanın, anılan kurulun almış olduğu atama kararları ile daha alt görevlere atanması üzerine bu kararlara karşı Ankara İdare Mahkemelerinde açtığı yürütmenin durdurulması talepli iptal davalarını kazanmasına ve mahkeme kararlarının kurula tebliğ edilmesine rağmen kurulun başkan ve üyesi olarak görev yapan sanıkların mahkeme kararlarını gereği gibi yerine getirmeyerek katılanı daha alt görevlere yeniden atamak suretiyle mağduriyetine yol açtıkları iddia edilen olayda; suç tarihinden sonra 11/09/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6552 Sayılı Kanunun 97. maddesi ile değişik İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28.maddesinde "...Ancak, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dahi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekaleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir. ...Bu fıkranın üçüncü cümlesinde belirtilen işlemlerle ilgili mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi ceza soruşturması ve kovuşturmasına konu edilemez...."şeklinde bir düzenleme yoluna gidilmiş ve bilahare bu kanun hükümleri 09/10/2014 tarihli ve 29140 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 02/10/2014 tarihli ve 2014/149 E, 2014/151 K. sayılı Kararı ile iptal edilmiş ise de; TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi lüzumu, 07/01/2008 tarihli iddianamede " ...katılanın sanıklar tarafından halen Daire Başkanı olarak görev yaptığı sırada Uzman Denetçiliğe atandığı, buna karşı idari yargı tarafından lehine karar verildiği, daha sonra yine sanıklar tarafından önce Diyarbakır Bölge Müdür Yardımcılığı'na ve daha sonra Adana Bölge Müdür Yardımcılığı'na tayin edildiği..." şeklinde, 28/04/2009 tarihli sanık A.. M.. hakkında düzenlenen ek iddinamede ise ''...katılanın Diyarbakır Bölge Müdür Yardımcılığı'na daha sonra Adana Bölge Müdür Yardımcılığı'na, bunu takiben Adana Bölge Müdür Vekilliğine ve Uzman Denetçiliğine atamalarında idari yargı kararlarını yerine getirmedikleri..'' biçiminde anlatılan olaylara ilişkin her ne kadar mahkemece katılanın Adana Bölge Müdürü olarak atanmasına iddianamelerde yer verildiği belirtilmiş ise de, belirtilen idari işleme ilişkin maddi fiile sadece sanık A.. M.. hakkında düzenlenen ek iddianamede yer verildiği, diğer sanıklar hakkında düzenlenen 07/01/2008 tarihli iddianamede söz konusu maddi fiilin anlatılmadığı nazara alınmadan, katılanın Adana Bölge Müdürlüğü görevine atanmasına ilişkin idari işlem nedeniyle sanıklar Ş.. S.., P.. Y.., D.. D.., T.. Y.., A.. A.. ve A.. D.. hakkında mahkumiyet hükmü kurulduğu; Dairemizce de benimsenen ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30/05/2006 gün 173/145 sayılı Kararında ve benzer nitelikteki içtihatlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK'nın 225/1-2. maddesinde, "hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." hükmü karşısında, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılmasının, dolayısıyla davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması, Yine katılanın, sanıklar tarafından Daire Başkanlığı görevi yerine Diyarbakır Bölge Müdür Yardımcılığına atanması suretiyle yargı kararının yerine getirilmediği iddiası ile ilgili olarak 25/05/2007 tarihinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın Sincan Ağır Ceza Mahkemesi'nce 02/10/2007 tarihinde reddedilerek kesinleştiği, bu nedenle söz konusu atama işleminin yargılama konusu yapılamayacağı nazara alındığında; sanıklar Şaban Sevinç, Paşa Yaşar, Davut Dursun ve T.. Y.. hakkında iddianamelere konu edilen eylemlerin sadece katılanın Adana Bölge Müdür Yardımcılığına atanması işlemi olduğu, ayrıca sanıklar A.. A.. ve A.. D..'nin katılanın Adana Bölge Müdür Yardımcılığına atanması işleminde karşı oy kullandıkları da gözetilmeden sanıklar Ş.. S.., P.. Y.., D.. D.. ve T.. Y.. hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini, sanıklar A.. A.. ve A.. D.. hakkında ise yazılı şekilde hükümlülük kararları verilmesi, Her ne kadar mahkemece her iki iddianamede de katılanın Uzman Denetçiliğe atanması işlemine yer verilmediği buna bağlı olarak sanık A.. M.. 'un bir kez katılanın farklı şekilde İdare Mahkemesi hükmüne aykırı olarak atanması işlemine olumlu oy vermek sureti ile katılarak atılı suçu işlediği kabul edilmiş ise de; 28/04/2009 tarihli ek iddianamede sanık A.. M..'un, katılanın Adana Bölge Müdür Yardımcılığı ve Adana Bölge Müdür Vekilliğini takiben Uzman Denetçiliğe atanması işlemlerine ilişkin olarak verilen idari yargı kararlarını yerine getirmediğinin belirtilmesi karşısında TCK'nın 43/1. maddesinin sanık A.. M.. hakkında da uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, Sanık Arif Merdol hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması sırasında hesap hatası sonucu "10 ay hapis" cezası yerine "8 ay hapis" şeklinde eksik ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet Savcısı, katılan vekili ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/07/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.