Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-79 (Devralma) Karar Sayısı : 08-08/92 -32 Karar Tarihi : 24.1.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, 10 Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Barış EKDİ , Ilgaz SARIOĞLU, Hüseyin ORMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Temsilc isi: Av. Ender KOÇ Hüsrev Gerede Cad. No: 102, Teşvikiye / İstanbul D. TARAFLAR : - F
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007 -2-79 (Devralma) Karar Sayısı : 08-08/92 -32 Karar Tarihi : 24.1.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, 10 Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER : Barış EKDİ , Ilgaz SARIOĞLU, Hüseyin ORMAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Temsilc isi: Av. Ender KOÇ Hüsrev Gerede Cad. No: 102, Teşvikiye / İstanbul D. TARAFLAR : - Fresenius Medical Care Turkish Holding BV Aliemiri 1. Sok. Yılmaz 13 Apt. Altı No:B -13, Diyarbakır 20 - International Dialysis Centers BV Olympic Plaza, Fred Roeskestraat 1231076 EE Amsterdam / HOLLANDA - Emir Aslan ÖZLER Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul - İshak Kerem TAŞHAN Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul - Mehmet İLİ Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul - Cemal PAYAL 30 Cumhuriyet Cad. No:26/2 Pegasus Evi Harbiye / İstanbul E. DOSYA KONUSU: Yaşam Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri S an. ve Tic. A.Ş. nin hisselerinin tamamının Fresnius Medical Care Turkish Holding BV tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.5.2007 tarih ve 3335 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 28.8.2007 tari hli ve 5724 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili 40 hükümleri çerçevesinde hazırlanan 17.9.200 7 tarih ve 200 7-2-79/Öİ-07-BE sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 18.9.2007 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/279 say ılı Başkanlık Önergesi ile 07 -76 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve Kurul un 07 - 76/903 -M sayılı K ararı ile dosya konusunun detaylı incelem e yapılmak üzere incelemeye alınmasına karar verilmiştir. Söz konusu incelemenin sonucunda hazırlanan 18.1.2008 tarih ve 2007 -2-79/BN -08-BE sayılı Bilgi Notu , 21.1.2008 tarih ve REK.0.06.00.00 -120/22 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -08 sayılı Kurul toplan tısında görüşülerek karara bağlanmıştır. 08-08/92 -32 2 G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapo rda; 1- Bildirim konusu devralma işleminin 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ 50 kapsamında bildirime tabi bir devralma işlemi olduğu, 2- Söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı , 3- Devralma işleminin Rekabet Kurulu nun izni alınmadan gerçekleştirilmiş olma sı nedeniyle ; a. 4054 sayılı Kanun un 16.maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, Fresenius Medical Care Turkish Holding BV ye 1.716 YTL; b. Aynı maddenin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turkish Holding BV yöneticileri (müdürleri) Kl enner LUTZ ve Michael John ALLEN e 60 (her birine) söz konusu cezanın (1.716 YTL) en fazla %10 u oranında idari para cezası verilmesi gerektiği, 4. Fresenius Medical Care Turkish Holding BV nin bildirim formunda yanıltıcı beyanda bulunmuş olması nedeniyle, a. 4054 sayılı Kanun un 16.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, Fresenius Medical Care Turkish Holding BV ye 3.432 YTL; b. Aynı maddenin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turkish Holding BV yöneticileri (müdürleri) Klenner LUTZ ve Michael John ALLEN e (her birine) söz konusu cezanın (3.432 YTL) en fazla %10 u oranında idari para cezası verilmesi gerektiği 70 ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili İşlem ve Taraflar H.1.1. İşlemin Konusu Dosya konusu işlem; Freseni us Medical Care Turkish Holding BV. nin (FMC), Yaşam Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. nin (Yaşam) hisselerinin %99,99 unu Yaşam in ortakları olan International Dialysis Centers BV, Emir Aslan ÖZLER, İshak KEREM, Mehmet İLİ ve Cemal PAYA L dan devralması işlemidir. H.1.2. Taraflar H.1.2.1. Fresenius Medical Care Turkish Holding BV (FMC) 80 FMC , Hollanda kanunları uyarınca Mart 2007 tarihinde kurulmuş bir limited şirket olup diyaliz hizmetleri alanında faaliyet göstermektedir. Tek ortağı ola n Fresenius Medical Care Beteilligungsgesselschaft ın tek hissedarı Almanya tabiyetli Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA dır (FMC Almanya). Dolayısıyla FMC, FMC Almanya nın bağlı ortağıdır. FMC hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet göstermekle birli kte, FMC nin bağlı olduğu FMC Almanya grubunun kontrolünde olan; Fresenius Ecza Deposu A.Ş. periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım ve satışını yapmakta, 08-08/92 -32 3 Fresenius Kabi İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. parental nutrition ilaçlarının ithalat ve 90 ihracatını yap makta, Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) diyaliz hizmetleri pazarında diyaliz hizmetlerinde kullanılan donanım ve solüsyon temininde tedarik sağlama faaliyetinde bulunmakta, Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş. de diyaliz hizmetlerinde kullanılan donanım ve solüsyonları tedarik etmektedir. FMC nin 2007 yılı mart ayında kurulması nedeniyle herhangi bir pazar payı ve cirosu söz konusu olmayıp, FMC Almanya nın bağlı ortağı olan FDH nin 2006 yılı cirosu ( ) YTL dir. FMC Almanya nı n bağlı ortağı FDH, Diya rbakır İ li içerisinde Güneydoğu Anadolu A.Ş. 100 unvanlı diyaliz merkezine sahip tir. Dosyadaki bilgilere göre, Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş., nin 2006 yılındaki pazar payı hemodiyaliz makineleri alanında % ( ), diyalizörler alanında % ( ), kontrastlar alanın da %( ), kan setleri alanında ise % ( ) tür. H.1.2.2. Yaşam Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. (Yaşam) Bildirim Formu ndaki beyana göre Diyarbakır da faaliyet gösteren Yaşam ın devralma işlemi öncesi hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda bel irtilmiştir. Tablo 1 Yaşam ın Mevcut Ortaklık Yapısı Pay Sahibi Payı International Dialysis Centers BV 96 Emir Aslan ÖZLER 1 İshak Kerem TAŞHAN 1 Mehmet İLİ 1 Cemal PAYAL 1 TOPLAM %100 Bildirim Formu ndaki beyana göre devralma işlemi sonrası Yaşam ın öngörülen ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir. 110 Tablo 2: Yaşam ın Devralma Sonrası Öngörülen Ortaklık Yapısı Pay Sahibi Payı FMC Turkish Holding B.V. 99,99 Mehmet Tamer SOYULMAZ 0,00 Hüseyin Alp ÖZKAN 0,00 Levent EREN 0,00 Mesut Ekrem SUİÇMEZ 0,00 Toplam %100 Yaşam ın 2006 yılı sonu itibarıyla cirosu ( ) -YTL. dir. Yaşam Diyarbakır daki ( ) adet hemodi yaliz cihazına sahip olup 2006 yılında 152 diyaliz hastasına hizmet vermiştir. B ahse konu teşebbüs, Nisan 2007 sonu itibarıyla 148 hasta s ayısı ile %47,28 lik bir pazar payına1 sahip iken anılan tarihte yaşanan Hepatit -C sağlık sorunu nedeniyle Nisan 2007 sonrasında hızla pazar payı kaybettiği anlaşılmıştır. Ağustos 2007 sonu itibarıyla hasta sayısı 6 1 e ve pazar payı %17,38 e düştüğü gözlem lenen Yaşam ın, Eylül ayının başından itibaren fiil en hasta kabul etmemeye başladığı ; 17.10.2007 tarihi itibarıyla ruhsatları Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü ne iade edildiği , anılan tarihten itibaren Kliniğe hasta kabul edilmeyeceği , Yaşam ın 1.4.2007 tari hi 120 itibarıyla 148 fiili hastasının ( ) sinin Güneydoğu Kliniği ne ( ) unun Çamlıca Kliniği ne, ( ) sinin Renal e ve geri kalan 19 unun muhtelif merkezlere geçiş yaptığı ve 1 Dosyada pazar payı kavramından kasıt bakılan hastaların toplam hastalara oranı dır. 08-08/92 -32 4 Yaşam ın anılan sağlık sorunları sonucunda açılan davalar nedeniyle feshedilemediği teşebbüs temsilcisi tarafından bildirilmiştir. H.2. İlgili Pazar H.2.1 İlgili Ürün Pazarı Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı hemodiyaliz hizmetleri pazarı olarak tanımlanmıştır. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan has taların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemidir. Söz konusu hizmet esnasında k an 130 hastanın arterinden alınarak kan seti yardımıyla filtreden temizlenerek ven seti ile tekrar insan vücuduna temizlenmiş olarak geri dön er. Tüm bu işlem insan vücudunun dışında hemodiyaliz cihazı aracığıyla gerçekleşir. Kanın temizlenmesi ile makine arasında direkt bir bağlantı yoktur. Böbrekleri çalışmayan hastaların haftada en az 3 kere en az 4 saatlik bir işleme tabii tutulması gereklid ir. Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan) hastalar için (a) böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin ederek işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç temel te davi yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. 140 Diyalizle ilgili tüm işlemler Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan ve 8.5.2005 tarih ve 25809 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yü rürlüğe giren Diyaliz Merkezleri Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) eliyle yürütülmektedir. Ülkemizde söz konusu hizmet, hastaneler ve diyaliz merkezleri tarafından hem devlet hem de özel sektör tarafından verilebilmektedir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Dosyada yer alan bilgiler çerçevesinde, hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet gösteren devre konu teşebbüsün Diyarbakır ilinde faaliyet gö sterdiği dikkate alınarak , ilgili coğrafi pazar Diyarbakır İli olarak tanımlan mıştır. H.2.3. Hizmetin Sağlanması Aç ısından İlgili Pazarın Yapısı 150 Dosyaya konu olan diyaliz hizmetleri temel olarak Sağlık Bakanlığı na (Bakanlık) bağlı hastaneler, üniversite hastaneleri ve özel diyaliz merkezleri tarafından sağlanmakta, diyaliz merkezleri Sağlık Bakanlığının yakından gözet im ve denetimine tabi tutulmaktadır. Bakanlık verilecek hizmetin standardizasyonunu çıkarmış olduğu 8.5.2005 tarihli ve 25809 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Diyaliz Merkezleri Hakkında Yönetmelik le belirlemektedir. Sağlık Bakanlığı söz konusu piyasada hem aktör olarak hem de düzenleyici ve denetleyici olarak görev yapmaktadır. Her ne kadar diyaliz hizmetlerinden faydalananlar hastalar; anılan hizmetin standardizasyonu belirleyen Sağlık Bakanlığı olsa da, söz konusu tedavinin bedeli 160 çoğunlukla Sosyal G üvenlik Kurumu (SGK) tarafından çıkarılan 25 Mayıs 2007 tarih ve 26532 sayılı Resmi Gazete de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği ne göre SGK tarafından ödenmektedir. SGK hâlihazırda asetatlı hemodiyaliz için 128,00 YTL/seans; bikorbanatlı hemodiyaliz için 138,00 YTL/seans bedeli belirlemiştir. Özel teşebbüslerin hastalardan söz konusu bedelin üstünde veya altında bir bedel talep etmesinin ö nünde hukuki bir engel yoktur. Ancak, belirlenen bedelin üzerine çıkıldığında, aradaki fark hasta tarafından karşılanacağı için, hastaların bu 08-08/92 -32 5 farkı talep etmeyen özel merkezlere yönelecek olması nedeniyle SGK ca belirlenen bedelin üzerine çıkılması pratikte şu aşamada mümkün görünmemektedir. Diyaliz hastaları sahip oldukları rapor sayesinde, ra porda belirtilen periyotlarda 170 diledikleri özel merkezden bu hizmeti temin etme olanağına sahiptir. Diğer yandan, diyaliz merkezlerinin merkeze ulaşım için servis sağlamak, LCD televizyonu olan odalar temin etmek ve çeşitli promosyonlar vasıtasıyla hastalar ı çekebilmek için rekabet ettikleri bilinmektedir. Söz konusu ek hizmetler ve kalite yarışı bir anlamda tedavi ücretinin reel olarak daha da aşağılara indiğini göstermektedir. Ayrıca, diyaliz için kullanılan teçhizat ve sarf malzemeleri temin eden teşebbüs lerle dikey bütünlük içinde bulunan teşebbüslerin çeşitli maliyet avantajlarına sahip olmaları muhtemeldir. Bildirim Formu nda , hemodiyaliz hizmetlerinden yararlanan hastaların %99 undan fazlasının sosyal güvence kapsamında bulunduğu , bunların tedavi masra flarının SGK 180 tarafından ödendiği ; SGK nın en büyük müşteri olarak işlev gördüğü ve teşebbüslerin fiyatı etkileyemeyeceklerinden bahsedilmektedir. Ancak, kritik bir eşikten sonra (pazardaki kapasitenin büyük bir bölümünü elinde tutan) bir teşebbüsün uzun vadede SGK karşısında pazarlık gücüne sahip olabileceği ve fiyatı etkileyebileceği düşünülmektedir. H.3. Değerlendirme H.3.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ in 2. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme Dosya konusu işlem çerçevesinde FMC, Yaşam ın hisselerinin tümü nü, dolayısıyla da Yaşam ın kontrolünün tamamını devralmıştır. Bu nedenle işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ in 2(b) maddesi uyarınca bir devralma işlemi olup Kanun un 7. maddesi kapsamında 190 değerlendirilmelidir. H.3.2. 1997/1 Sayılı Tebliğ in 4. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in, İzne Tabi Birleşme veya Devralmalar başlığı altındaki 4. maddesinde , Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkeni n tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. hükmü yer almaktadır. Her ne kadar FMC nin yeni kurulmuş olması sebebiyle herhangi bir cirosu yoksa da 200 FMC nin bağlı olduğu FMC Almanya nın bağlı şirketi olan FDH Diyarbakır ilinde Özel Güneydoğu Anadolu Diyaliz Merkezi nin sahibidir. Bu nedenle inceleme kap samında hem Yaşam ın hem de FDH nin cirosu dikkate alınmalıdır: 2006 yılı itibarıyla FDH nin Türkiye diyaliz hizmetleri piyasasındaki cirosu ( .) .- YTL dir. FDH Diyarbakır ilinde Özel Güneydoğu Anadolu Diyaliz merkezine sahip olmakla birlikte söz konusu merkez 2007 yılında faaliyete geçmiş olduğu için henüz bir cirosu oluşmamıştır . Yaşam ın 2006 yılı cirosu ise ( ..) .YTL dir. Pazar payları (hizmet verilen hastaların toplam hastalara oranı) açısından bakıld ığında ise, 2006 yılı itibarıyla Yaşam ın pazar payının -kamu hastaneleri dikkate alındığında bile- %50 nin üzerinde olduğu görülmektedir. 210 2007 yılı p azar payları açısından ise tarafların ve ilgili ürün pazarındaki rakiplerinin pazar payları aşağıda ki tabloda yer almaktadır. Tablo 3 : Diyarbakır Diyal iz Merkezleri nde Nisan -Eylül Ayları İtibarıyla Bakılan Hastaların Toplam Hastalara Oranı Diyaliz Merkezleri OCA % ŞUB % MAR % NİS % MAY % HAZ % TEM % AĞU % EYL % Diyarbakır Devlet Hast. ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Çamlıca Diyaliz Mer. ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Dicle Üni. Tıp. Fak. ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Ergani Devlet Hastanesi ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Yaşam Özel Diyaliz M. 204 57,79 168 49,85 152 44,97 148 40,33 100 30,30 74 22,16 69 21,56 61 17,38 - - Güneydoğu Anadolu ÖDM ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Özel Renal Diyaliz Merkezi ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Silvan Devlet Hastanesi ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam 353 100 337 100 338 100 367 100 330 100 334 100 320 100 351 100 257 100 Tablo 4 : Diyarbakır İli Özel Diyaliz Merkezleri nin 2007 Yılı İtibarıyla Bakılan Hastaların Toplam Hastalar a Oranı Diyaliz Merkezleri OCA % ŞUB % MA R % NİS % MAY % HAZ % TEM % AĞ U % EYL % Çamlıca Diyaliz Mer. ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Yaşam Özel Diyaliz M. 204 96,23 152 83,52 152 71,36 148 60,41 100 48,08 74 36,63 69 36,90 61 26,87 - - Güneydoğu Anadolu ÖDM ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Özel Renal Diyaliz Merkezi ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) Toplam 212 100 182 100 213 100 245 100 208 100 202 100 187 100 227 100 128 100 08-08/92 -32 7 Yaşam ın Ocak 2007 itibarıyla 204 hastayla %57,79 luk pazar payına sahip olduğu anlaşılmıştır. Ancak a ynı yılın diğer aylarında Yaşam ın pazar payında bir azalma olduğu görülmüştür. Temmuz 2007 tarihine kadar Yaşam ın ve Güneydoğu Anadolu Özel Diyaliz Merkezi nin pazar payı toplamının 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen ciro eşiğini aştığı beli rlenmiştir. Anılan tarihten itibaren her iki diyaliz merkezinin toplam pazar payının söz konusu Tebliğ in ilgili maddesinde öngörülen ciro 240 eşiğinin altında kaldığı görülse de sadece Diyarbakır İli nde faaliyet gösteren özel diyaliz merkezlerinin pazar payları baz alındığında Yaşam ın ve Güneydoğu Anadolu Özel Diyaliz Merkezi nin toplam pazar paylarının 2007 yılının uzunca bir kısmında 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde öngörülen ciro eşiğini aştıkları anlaşılmıştır. Bu gerekçeyle dosya konusu işlemin 199 7/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesi kapsamında izin alınması zorunlu bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır. H.3.3. 4054 Sayılı Kanun un 7. Maddesi Açısından Yapılan Değerlendirme 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi gereğince bir teşebbüsün devralma yoluyla hakim duruma geçmesini veya mevcut hakim durumunu güçlendirmesi yasaklanmaktadır. Nisan 2007 sonu itibarıyla 148 hasta sayısı ile %47,28 lik bir pazar payına sahip olan 250 Yaşam ın anılan tarihte yaşanan Hepatit -C sağlık sorunu nedeniyle Nisan 2007 sonrasında hızla pazar payı kaybetmeye başladığı görülmektedir. Ağustos 2007 sonu itibarıyla hasta sayısı 61 e ve pazar payı %17,38 e düşen Yaşam ın, Eylül ayının başından itibaren fiilen hasta kabul etmemeye başlayacağı; 17.10.2007 tarihi itibarıyla ruhsatları Diyarbakır İl Sağlık Müdürlüğü ne iade edildiği, anılan tarihten itibaren Kliniğe hasta kabul edilmeyeceği, Yaşam ın 1.4.2007 tarihi itibarıyla 148 fiili hastasının ( ) sinin Güneydoğu Kliniği ne ( ) unun Çamlıca Kliniği ne, ( ) sinin Renal e ve geri kalan 19 unun m uhtelif merkezlere geçiş yaptığı teşebbüs temsilcisi tarafından bildirilmiştir. Yaşam, anılan sağlık skandalı sonucunda açılan davalar sebebiyle feshedilememektedir. 260 Bu çerçevede, yaşanılan sağlık sorunları nedeniyle önce pazar kaybına uğrayan ve daha sonr a da fiilen hemodiyaliz hizmetleri pazarından çekilmek durumunda kalan Yaşam ın Fresenius tarafından devralınması işlemi sonucunda anılan pazar yapısında bir değişiklik olmayacağı, dolayısıyla söz konusu devralma işleminin ilgili ürün pazarında hakim durum yaratacak bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır . Dosya kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir husus da diyaliz hizmetleri yanında diyaliz makine ve teçhizatı ve diyaliz sar malzemeleri pazarında faaliyet gösteren Fresenius un orta ve uzun vaded e birleşme ve devralmalar yoluyla sahip olabileceği hakim durumu SGK tarafından belirlenen fiyatlar üzerinde etki sahibi olmak yoluyla kötüye kullanma olasılığıdır. Söz konusu olasılık; Fresenius un diyaliz makine, 270 teçhizat ve sarf malzeme pazarındaki gücü nü hemodiyaliz hizmetlerindeki maliyetleri düşürmek amaçlı kullanacağı ve bunun sonucunda da Fresenius un SGK ve Maliye Bakanlığı nezdinde muhtemel girişimlerde bulunarak devlet tarafından ödenen diyaliz bedellerinin aşağıya çekilmesini sağlayarak rakipler ini hemodiyaliz hizmetleri pazarı nda zor durumda bırakacağı endişesidir. Söz konusu olasılığın değerlendirilmesi amacıyla Dosya Raportörleri nce fiyatların nasıl belirlendiği hususu ile ilgili olarak Sağlık Bakanlığı Diyaliz Hizmetleri Denetleme Şube Müd ürü ve Sağlık Bakanlığı Maliyet Şubesi Başkanı ile görüşmeler yapılmıştır. Diyaliz Hizmetleri Denetleme Şube Müdürü ile yapılan görüşmede özetle, - Diyaliz hizmet bedellerinin SGK tarafından belirlendiği ve diyaliz merkezleri 280 bu fiyatları uygulamak durumund a oldukları için, ilgili piyasada rekabetin servis ve diğer hizmetlerin sunulmasında yaşanmakta olduğu. 08-08/92 -32 8 - Diyaliz merkezlerinin maliyetlerinin diyaliz maliyetleri ve servis ücretleri olmak üzere başlıca iki kalemden oluştuğu; diyaliz maliyetlerinin içerisin de makine ve sarf malzemeler, kira, elektrik ve personel gideri yer aldığı, maliyetler açısından en büyük kalemin öncelikle personel gideri ve ikinci olarak kira gideri olduğu, ortalama bir diyaliz merkezinde amortisman ve kiranın maliyetin %5 ini, persone l giderinin ise maliyetin %40 -50 sini oluşturduğu, - Bir diyaliz makinesini günde 3 hastaya hizmet verdiği ve seansın ücretinin 290 135 YTL olduğu mevcut durumda, bir diyaliz merkezinin yukarıda adı geçen maliyetleri ortalama 40 hastaya verilecek hizmetlerden el de edilecek gelirle karşılayabileceği, 40 hastadan sonra diyaliz merkezleri kâra geçebilecekleri ifade edilmiştir. Maliyet Şubesi Başkanı ile yapılan görüşmede ise özetle, - Devlet tarafından diyaliz hizmetleri için ödenecek bedellerin Maliye Bakanlığı nın yayınladığı Tedavi Yardım Uygulama Tebliği ve SGK tarafından yayınlanan Sağlık Uygulama Tebliği ile belirlendiği, anılan tebliğlerin hazırlanması esnasında söz konusu iki kurumun Sağlık Bakanlığı ndan (SB) görüş istediği, SB nin de hastanelerin diyaliz hizmeti ile 300 ilgili yapmış oldukları maliyet analizlerini ve bu konudaki taleplerini dikkate alarak geçmiş yıllardaki fiyat seyrine göre diyaliz hizmetleri için ödenecek bedelin ne olması gerektiği konusunda anılan iki kuruma görüş belirttikleri, özetle de vletçe ödenecek diyaliz hizmeti bedellerinin teamülü olarak üç kurumca belirlendiği, - Mevcut düzende diyaliz hizmetlerinin fiyatlandırılması konusunda SB nin maliyet analizi gibi bir çalışma yapmadığı, ancak şuan tasarı halinde olan Genel Sağlık Sigortası Kanunu nun yürürlüğe girmesiyle birlikte konuya ilişkin sivil toplum kuruluşları (Türk Tabipler Birliği vb), Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığı ndan oluşacak geniş katılımlı bir komisyonca belirleneceği, 310 bu alanda maliyet analizi çalışmalarının yapılacağ ı, Tanıya Bağlı Fiyatlandırma (DRG) sisteminin Türkiye nin yaklaşık 50 hastanesinde pilot olarak uygulandığı ve anılan uygulamanın olumlu sonuçlar vermesi halinde tüm Türkiye de uygulanacağı, söz konusu sistemde hasta kodlaması (hastanın kişisel ve hastalı ğının özelliğine göre sınıflama) ve maliyete göre bir analiz yapılarak hasta bazlı bir fiyatlandırma yapılacağı, - Dolayısıyla dışarıdan herhangi bir firmanın ya da teşebbüs birliğinin fiyatların oluşum aşamasında bir katkısının olmadığı gibi herhangi bir e tkilerinin olmasının da mümkün olmadığı ifade edilmiştir. 320 Konuyla ilgili incelemelerin ve görüşmelerin neticesinde, diyaliz hizmetleri alanında ödenecek bedellerin SGK ve Maliye Bakanlığı nca belirlendiği ve bu bedele özel diyaliz merkezlerince de uyulduğu anlaşılmıştır. Bu gerekçeyle (şuan için) Fresenius un, SGK ve Maliye Bakanlığı na devlet tarafından ödenen diyaliz bedellerinin aşağıya çekilmesine yönelik bir dayatma içerisinde bulunma imkânının olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 08-08/92 -32 9 H.3.4. 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin (a) ve (c) Bendleri Açısından Değerlendirme H.3.4.1. 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin (a) Bendi Açısından Değerlendirme 330 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin (a) bendinde, birleşme veya devralma başvurularında yanıltıcı veya yanlış bi lgi verilmesi durumunda para cezası uygulanmasına hükmedilmiştir. Rekabet Kurumu kayıtlarına 10.5.2007 tarihinde intikal eden bildirim formunda, H isse Satım Anlaşmasının 27.3. 2007 tarihinde imzalandığı belirtilmiş ve Söz konusu devralma işleminin kapanış ı Rekabet Kurulu nun devralmaya izin vermesi halinde gerçekleşecektir. ifadesine yer verilmiştir. 340 Yapılan incelemelerde, yukarıda da belirtildiği üzere, 28.3.2007 tarihli şirket İdare Meclisi Kararlarıyla hisse devrinin gerçekleştirildiği ve yönetim kur ulunun değiştirildiği, ilgili kararların 13.4.2007 tarihinde tescil ettirildiği tespit edilmiştir. Nitekim daha sonra taraflar da devralmanın 12.4.2007 tarihinde gerçekleştiğini beyan etmişlerdir. Sonuç olarak, bildirim tarihi itibar ıyla devralma işlemi g erçekleşmiştir. Ancak tarafların bildirimin yapıldığı aşamada işlemin gerçekleşmiş olduğuna dair bilgiyi Rekabet Kurumu na sunmak yerine, bildirime ilişkin dilekçede ve Bildirim Formu nun çeşitli yerlerinde (md. 1.3, 2.1, 2.2 vb.) FMC nin Yaşam ı devralma yı düşündüğünü / planladığı , işlem sonrası nasıl bir yapının öngörüleceği , işlemin Rekabet Kurulu nun 350 iznine müteakip gerçekleşeceği gibi ifadeler kullanılarak işlemin gerçekleşmiş olduğu konusunda yanıltıcı bilgiler vermeleri ve incelemenin ve eksikl iklerin sürdüğü yaklaşık üç buçuk ay boyunca bu bilgiyi Rekabet Kurumu na sunmaktan imtina ettikleri ve ancak Raportörlerin , Diyarbakır Ticaret Odası ile iletişime geçmeleri ve konuyu taraflara sormaları üzerine 23.8.2007 tarihinde doğru bilginin Raportörl ere iletildiği; bunun yanı sıra Bildirim Formu nun 6.2. bölümünde Sağlık Bakanlığı nın hastaları özel diyaliz merkezine sevkinin ne şekilde olduğunda dair gerçeği yansıtmayan beyanlarda bulundukları dikkate alındığında; başvuruyu yapan taraf FMC nin yanılt ıcı beyanda bulunmuş olduğu ve anılan nedenlerle, 360 - 4054 sayılı Kanun un 16.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, Fresenius Medical Care Turkish Holding BV ye 3.432 YTL; - Aynı maddenin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turk ish Holding BV yöneticileri (müdürleri) Klenner LUTZ ve Michael John ALLEN e (her birine) 343,2 YTL idari para cezası verilmesi sonucuna ulaşılmıştır. H.3.4.2. 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin (c) Bendi Açısından Değerlendirme 370 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin (c) bendinde, izne tabi birleşme veya devralma işlemlerinin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde para cezası uygulanmasına hükmedilmiştir. 08-08/92 -32 10 Bildirimi müteakip tarafların temsilcisi ile yapılan yazışmalar çerçeves inde, 23.8.2007 tarih ve 5601 sayı ile Kurum kayıtlarına giren e -postada , Yaşam Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş. nin yönetim kurulu üyelerinin değişikliği (yönetim kurulu üyelerinin 380 istifaları ve yerlerine yeni yönetim kurulu üyelerinin atanmaları sonucunda) v e hisse devirlerinin 12 Nisan 2007 tarihi itibariyle tamamlanmış olduğu ifade edilmektedir. Bunun yanı sıra, anılan te şebbüse ilişkin olarak 18.4. 2007 tarih ve 6790 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi nde yer alan kayıtlar incelendiğinde de , 28.3.2007 tarihl i Şirket İdare Meclisi kararlarıyla hisselerin devrine ve yeni yönetim kurulunun atanmasına karar verildiği, 13.4.2007 tarihinde de anılan kararların tescil edildiği görülmektedir. Dolayısıyla, 1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca Rekabet Kurulu nun iznine tabi o lan işlem, Rekabet Kurulu nun kararı beklenmeksizin gerçekleştirilmiştir. 390 Yukarıda yer verilen nedenlerle; - 4054 sayılı Kanun un 16.maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, Fresenius Medical Care Turkish Holding BV ye 1.716 YTL; - Aynı madde nin üçüncü fırkası uyarınca da Fresenius Medical Care Turkish Holding BV yöneticileri (müdürleri) Kle nner LUTZ ve Michael John ALLEN e (her birine) 171,6 YTL idari para cezası verilmesi sonucuna ulaşılmıştır. 400 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin, 1. Yaşam Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. nin hisselerinin tamamının Fresenius Medical Care Turkish Holding BV tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanun a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde 410 belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle işleme izin verilmesine, 2. Bununla birlikte söz konusu işlemin Rekabet Kurulunun izni olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle Fresenius Medical Care Turkish Holding BV ye 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve 2007/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.716 YTL idari para cezası verilmesine, 3. İşlemin gerçekleştiği tarihte adı geçen teşebbüsün yöneticileri (müdürleri) olan 420 Klenner LUTZ ve Micheal John ALLEN a 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca bu teşebbüse verilen cezanın takdiren % 10 (yüzde 10) u oranında ve her birine ayrı ayrı olmak üzere 171,6 şar YTL idari para cezası verilmesine, 08-08/92 -32 11 4. Ayrıca bildirim formunda yanıltıcı beyanda bulunmuş olması nedeniyle Fresenius Medical Care Turkish Holding BV ye 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrası (a) bendi ve 2007/1 sayılı Tebliğ uyarınca 3.432 YTL idari para cezası 430 verilmesine, 5. İşlemin gerçekleştiği tarihte bu teşebbüs yöneticileri (müdürleri) olan Klenner LUTZ ve Micheal John ALLEN e 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca teşebbüse verilen cezanın takdiren % 10 (yüzde 10) u oranında ve her birine ayrı ayrı olmak üz ere 343,2 şer YTL idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 440