21. Hukuk Dairesi 2015/4866 E. , 2016/5657 K. Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesp…
**21. Hukuk Dairesi 2015/4866 E. , 2016/5657 K.** **"İçtihat Metni"** Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. K A R A R 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2- Dava, davacının 01/03/1994-26/03/2010 tarihleri arasında davalı Belediyede usta öğretici olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, davacının 01.03.1994 - 31.01.1995 tarihleri arasındaki hizmet süresinin tespitine ilişkin talebinin hak düşürücü süre nedeniyle reddine, 01.02.1995 - 26.03.2010 tarihleri arasında davalı SGK ya bildirilen süreler dışında (01.02.1995 - 31.07.1999 tarihleri arasındaki dönem davalı işyerine ait sicil sayılı işyerinden, 07.10.1999 - 26.03.2010 tarihleri arasındaki dönem ise sicil sayılı iş yerinden olmak üzere) ek-1 çizelgenin fark eksik bildirilen sütununda belirtilen aylardaki gün ve kazanç tutarlarında toplam 909 gün belirsiz süreli hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, bilirkişi raporunun 01.10.2014 tarihli ek raporunun ekinde bulunan eksik bildirilen gün ve kazanç tutarları listesinin kararın eki sayılmasına, davacının fazla talebinin reddine karar verilmiştir. Davanın 5510 sayılı Yasa'nın 4/I-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı yasa'nın Geçici 7. maddesi hükmünde “Bu Kanun'un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümlerinin 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47. maddesidir. Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47. maddesi hükmüne göre, örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ve hizmetiçi yetiştirme kurs, seminer ve konferanslarında uzman ve usta öğreticiler de geçici veya sürekli olarak görevlendirilebilir. Öğretim tür ve seviyelerine göre uzman ve usta öğreticilerin seçimlerinde aranacak şartlar, görev ve yetkileri, yönetmeliklerle tespit edilir. Bu yasal düzenleme uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 5. maddesi, “Uzman ve usta öğreticiler aşağıdaki şekillerde görevlendirilirler. 1-Geçici personel olarak: Geçici personel olarak görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler ile yapılacak sözleşme esasları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 15.05.1975 gün ve 1897 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile değiştirilen 4. maddesine göre Bakanlıkça hazırlanır. 2-Ek ders görevi verilmek yoluyla: 4. maddede belirtilen esaslara göre ek ders görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89. maddesi uyarınca 02.12.1998 tarihli ve 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Milli Eğitim Bakanlığı Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslarda belirtilen miktarda ek ders görevi verilebilir . ” ; aynı Yönetmeliğin 8. maddesi, “geçici sözleşmeli olarak görevlendirilen uzman ve usta öğreticilerin haftalık çalışma süresi 40 saattir”; aynı yönetmeliğin 9. maddesi ise, “uzman ve usta öğreticilerin günlük çalışma süresi en fazla 8 saattir. Kurum müdürü, cumartesi, pazar günleri de dahil olmak üzere, uzman ve usta öğreticilere günün 08.00-23.00 saatleri arasında görev verebilir.” hükümlerini içermektedir. Davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statü yukarıda sıralanan mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup, anılan düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde yer alan “işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.” hükmü de gözetildiğinde, çalışma ilişkisinde, “tam süreli iş sözleşmesi” olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, usta öğreticilerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dahilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıklarını göstermektedir. Kaldı ki, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 80. maddesi (j) bendinde de, Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı her derece ve türdeki örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ek ders ücreti karşılığında ilgili mevzuatı çerçevesinde uzman ve usta öğretici olarak çalıştırılanların prim ödeme gün sayısı 30 günü aşmamak kaydıyla, bir takvim ayı içerisinde hak kazandıkları brüt ek ders ücreti toplam tutarının, prime esas günlük kazanç alt sınırına bölünmesi sonucu bulunacağı, bu şekilde yapılacak hesaplamalarda tam sayıdan sonraki küsuratların dikkate alınamayacağı hükmü ile, usta öğreticilerin çalışmalarının tam süreli olmadığı açık olarak belirtilmiştir. Bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlık sonucu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca verilen 17.09.2008 gün 2008/10-555 Esas 2008/530 sayılı kararda da, “dinlenen tanıkların da aynı davacı gibi başka köylerde usta öğretici olarak çalışan kişiler olduğu, resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişkili tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından; tam gün esası ve aylık karşılığı olmayan çalışmaların, günlük çalışma saatine göre ve kısmi zamanlı çalışma olması nedeniyle bu çerçevede değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerektiği” belirtilmiş olup, bu şekildeki bir çalışma ilişkisinde, tam süreli çalışmaya ilişkin hakların doğduğunu kabule olanak yok ise de, yasa ve sözleşmelerde belirtilen sınırlamalara aykırı, tam süreli hizmet sözleşmesinin unsurlarının gerçekleştiği bir çalışma durumunun, eylemli olarak oluştuğunun iddia edilip kanıtlanması olanak dahilinde bulunmaktadır. Ancak, bu yöndeki iddia, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği gözetilerek kanıtlanmalı; işverenin resmi kurum niteliği, ücret ödemelerinin kayıtlara dayalı olma gerekleri dikkate alınarak; Kurum kayıtlarına yansıyan bilgilerin aksinin kanıtlanmasına yönelik kanıtların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine yönelik davanın özelliklerinin gerektirdiği duyarlılık uyarınca denetlenmelidir. Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23/11/2011 tarih 2011/21-542 Esas ve 2011/694 Karar sayılı kararında da “Yerel Mahkemece; resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişen tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği de gözetilmek suretiyle işyerinden davacı adına düzenlenen ders programları, yoklama defterleri, devam-devamsızlık ve puantaj kayıtları ile ücret bordroları, ödeme belgeleri getirtilerek incelenmeli; bu belgelerde noksanlık varsa bunun nedeni araştırılmalı; Mülga 506 sayılı Kanunun 79. maddesi uyarınca, davacının okula geliş ve ayrılış saatleri de göz önüne alınarak, hüküm altına alınan süreler yönünden hafta içi günde 6-7 saat derse girilen günlerde davacı mesaisini tam gün olarak davalı işveren nezdinde geçirdiğinden bu günler tam gün olarak, bu saatlerden daha az saatte derse girilen günlerde ise davacı günlük mesaisinin tümünü davalı işyerine hasretmediğinden, bu çalışma saatleri için 7,5 saatlik çalışma bir (1) gün kabul edilmek ve ayrıca resmi işyeri olan davalıya ait işyerlerinde okulların kapalı olduğu dönemlerde çalışma olmadığı dikkate alınmak suretiyle hesap yapılmalı ve toplanan delillere göre varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.” denilmektedir. Öte yandan, davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyeri bir kamu kuruluşuna aittir. Kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılması asıldır. Nitekim, davacıya ait çalışmaların resmi kayıtlara intikal ettirildiği de tartışmasızdır. Bilirkişi A 05/05/2014 tarihli raporunda yukarıda bahsi geçen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23/11/2011 tarih 2011/21-542 Esas ve 2011/694 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi hafta içi günde 6-7 saat derse girilen günlerde davacı mesaisini tam gün olarak davalı işveren nezdinde geçirdiğinden bu günler tam gün olarak, bu saatlerden daha az saatte derse girilen günlerde ise bu çalışma saatleri için 7,5 saatlik çalışma bir (1) gün kabul edilmek suretiyle davacının Kuruma bildirilmeyen eksik günlerinin tespitini yaptığı, 01/10/2014 tarihli ek raporunda ise haftanın belirlenen iş günlerinde tam çalışma yapılması halinde hafta tatili ücretine hak edileceği ve çalışılmayan ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin o günün ücretinin tam olarak verileceği kuralından hareketle, hafta içi tam çalışılan haftalarda tatil günleri de dahil edilerek sigortalılık bildirimi yapılması gerektiğini belirterek eksik günlerini belirlediği, mahkemenin bilirkişinin 01/10/2014 tarihli ek raporu doğrultusunda karar verdiği anlaşılmaktadır. Somut olayda, yukarıda yer alan açıklamalar ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararları gereğince bilirkişi tarafından hazırlanan 05/05/2014 tarihli raporda belirtildiği gibi davacının Kuruma bildirilmeyen eksik günlerinin tespitine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan A.. B..'na iadesine 31/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.