Hukuk Genel Kurulu 2015/2743 E. , 2019/275 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Karaman İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.05.2014 tarihli ve 2013/115 E., 2014/155 K. sayılı karar davacı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 03.11.2014 tarihli ve 2014/16611 E., 2014/22021 K. sayılı kararı ile; "…Hakkında verilen boşanma kararı 24.9.2004 tarihinde kesinleşen dav…
**Hukuk Genel Kurulu 2015/2743 E. , 2019/275 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Karaman İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.05.2014 tarihli ve 2013/115 E., 2014/155 K. sayılı karar davacı ... vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 03.11.2014 tarihli ve 2014/16611 E., 2014/22021 K. sayılı kararı ile; "…Hakkında verilen boşanma kararı 24.9.2004 tarihinde kesinleşen davalı ...'ya 5.1.1993 günü yaşamını yitiren sigortalı annesi üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca gerçekleştirilen işlemle 1.10.2008 tarihi itibarıyla kesildiği, aynı zamanda vefat eden annesi üzerinde sağlık yardımı yapıldığı, yapılan sağlık yardımının ödenmemesi sebebiyle davalı hakkında sağlık giderinin tahsili için Karaman 4.İcra Müdürlüğünün 2012/3403 sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin davalıya tebliği edildiği ve davalının süresi içerisinde 30.7.2012 tarihinde borca itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin ikinci fıkrasında, eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, özellikle Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanununun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, medula sisteminde kayıtlarda görülen adresler ilgili sağlık kuruluşlarından araştırılmalı, eşlerin boşanma sebebi, boşanma ilamında velâyet, çocukla kişisel ilişki, nafaka, tazminat hükümleri varsa nasıl yerine getirildikleri belirlenmeli, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise ödeme için adına açılan banka hesabında kayıtlı yerleşim yeri saptanmalı, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden geniş kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahallelerde görev yapmış/yapmakta olan muhtar ve azalardan istem hakkında düşünce edinmeye yetecek kadarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamanın gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır. İnceleme konusu davaya ilişkin olarak; davacı, süresi içerisinde itirazın iptali davası açarak vefat eden annesi üzerinden davalı adına ödenen sağlık giderlerinin iadesinin talep edildiği mahkemece, boşandığı eşi ...'in 4/a kapsamında zorunlu sigortalı olduğu, sağlık hizmetlerinden yararlandığı gerekçesinde davanın reddine karar verildiği, 5510 sayılı yasanın 60. maddesi gereğince davalının boşandığı eşinden sağlık yardımı alması mümkün bulunmadığı, talebin boşanılan eşle filen birlikte yaşamanın gerçekleşmesi sebebiyle yersiz ödenen sağlık giderlerinin 5510 sayılı Yasanın 96. maddesine dayanılarak iadesi istemine ilişkin olduğu, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşamanın gerçekleştiği gerekçesiyle yersiz ödenen aylıkların iadesine yönelik Karaman İş Mahkemesinin 2012/322 Esas ve 2014/154 karar sayılı kararının 10. Hukuk Dairesinin 2014/16050 Esas ve 2014/21820 karar sayılı kararı ile 31.10.2014 tarihinde onandığı, davalının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edildiği bu sebeple davalının annesinin üzerinden davalı adına ödenen sağlık giderlerinin iadesi gerektiği, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı ... vekili; hakkında verilen boşanma kararı 24.09.2004 tarihinde kesinleşen davalı ...'ya 05.01.1993 günü yaşamını yitiren sigortalı annesi...üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı bağlandığını, ancak Kurum tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen rapor ile davalının boşandıktan sonra eski eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam ettiğinin tespit edildiğini, bu nedenle Kurum tarafından yapılan 2.377,46TL yersiz hastane ve reçete ödemelerinin tahsili amacıyla Karaman 4. İcra Müdürlüğünün 2012/3403 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, borçlu davalının ise takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ...’ya usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen cevap dilekçesi vermemiş, duruşmalara da katılmamıştır. Mahkemece; somut olayda davacının muvazaalı olarak boşanmış olsa bile Kurumun sağlık hizmetlerinden faydalanabileceği, zira davalının boşandığı eşi ...’in 5510 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi kapsamında zorunlu sigortalı olup, sağlık hizmetlerinden de yararlanabildiği, 5510 sayılı Kanun’un 73’üncü maddesi uyarınca sigortalının ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerinin ödemesinin Kurum tarafından yapılmasının zorunlu olduğu, hâl böyle olunca Kurumun yaptığı ödemelerin iadesinin istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı ... vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2’nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin sosyal hukuk devleti olduğu, yine 56’ncı maddesi uyarınca devletin herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlaması gerektiğini, bunun da 5510 sayılı Kanun’un 73’üncü maddesinde sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmetleri sunucularından satın aldıkları sağlık hizmetleri giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağının hüküm altına alındığını, bu yasal düzenlenmeler birlikte değerlendirildiğinde evli iken eşi üzerinden, boşanması nedeniyle ise annesi üzerinden ödenmesi gereken sağlık giderlerinin iadesinin istenmesinin devletin ciddiyeti ve Anayasa hükümleri ile bağdaşmayacağı, somut olayda da davalının sosyal güvenlik kurumunun sağlık hizmetlerinden her durumda faydalanma hakkı bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davacı ... vekilince temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davalının boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşadığının tespiti hâlinde Kurum tarafından hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla davalıya yapılan sağlık harcamalarının tahsilinin mümkün olup olmadığı, davalının her durumda Sosyal Güvenlik Kurumunun sağlık hizmetlerinden faydalanma hakkının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Genel Sağlık Sigortası (GSS), kişilerin öncelikle sağlıklarının korunmasını, sağlık riskleri ile karşılaşılması hâlinde ise oluşan harcamaların finansmanını sağlayan bir sigorta uygulamasıdır. Sigortaya üye olmak zorunlu olup sistem prime dayalıdır. Sigortalıların sağlık hizmetlerinden yararlanabilmeleri ise belirli usul ve şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Böylece ülkede ikamet eden herkes genel sağlık sigortasından faydalanabilme imkânına sahip hâle gelmiştir. Türkiye’de uygulanan GSS kendine özgü özellikleri bulunan bir sağlık sigorta sistemidir (Sözer, A. N.: “5510 Sayılı Yasaya İlişkin Değişiklik Tasarısında Genel Sağlık Sigortası-İlgili Anayasa Mahkemesi Kararı Işığında Bir Değerlendirme, İşveren Dergisi, Sayı 7, Nisan 2008, s.27-33). Ülkemizde GSS’nin 3 temel belirleyici özelliğinden bahsedilebilir. Birincisi Türkiye vatandaşı olmayanlar da dâhil Türkiye’de yaşayan herkes zorunlu olarak sigortalı olacaktır. İkincisi sistem prime dayalı olup sosyal sigortacılık ilkelerine göre herkesten geliri, kazancı ve ödeme gücüne göre tahsil edilecek primlerle finanse edilecektir. Son olarak sağlık hizmetleri, kamu-özel sektör ayrımı yapılmaksızın hizmet sunum şartlarını yerine getiren sağlık hizmet sunucularından satın alma yoluyla temin edilecektir (Alper, Y.:Genel Sağlık Sigortası ve Gelir Testi Uygulaması, Türk-İş Dergisi, 2012, S.397, s.56). 5510 sayılı Kanun’un 3. maddesinin dokuzuncu bendinde genel sağlık sigortalısı olanlar Kanun’un 60. maddesinde sayılan kişiler olarak tanımlanmıştır. Kanun’un 60. maddesinde ise Genel Sağlık Sigortalısı sayılanlar tek tek gösterilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki bir kişinin Genel Sağlık Sigortasından yararlanabilmesi için aranacak ilk şart ikametgâhının Türkiye’de bulunmasıdır. 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinde; “İkametgahı Türkiye’de olan kişilerden; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; 1) (a) ve (c) bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler, 2) (b) bendi gereğince sigortalı sayılan kişiler, b) İsteğe bağlı sigortalı olan kişiler, c) Yukarıdaki (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılmayanlardan; 1) Harcamaları, taşınır ve taşınmazları ile bunlardan doğan hakları da dikkate alınarak, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit edilecek aile içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden az olan vatandaşlar ile gelir tespiti yapılmaksızın genel sağlık sigortalılığı ya da bakmakla yükümlü olduğu kişi bulunmayan Türk vatandaşlarından 18 yaşını doldurmamış çocuklar, 2) (Değişik: 4/4/2013-6458/123 md.)Uluslararası koruma başvurusu veya statüsü sahibi ve vatansız olarak tanınan kişiler, 3) 1/7/1976 tarihli ve 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler, 4) 24/2/1968 tarihli ve 1005 sayılı İstiklal Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre şeref aylığı alan kişiler, 5) 28/5/1986 tarihli ve 3292 sayılı Vatani Hizmet Tertibi Aylıklarının Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler, 6) 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler, 7) 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu hükümlerine göre korunma, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden ücretsiz faydalanan kişiler ile ana ve babası olmayan Türk vatandaşlarından 18 yaşını doldurmamış çocuklar, 8) Harp malûllüğü aylığı alanlar ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamında aylık alanlar, 9) 18/3/1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanununun (…) ek 16 ncı maddesine göre aylık alan kişiler, 10) 11/10/1983 tarihli ve 2913 sayılı Dünya Olimpiyat ve Avrupa Şampiyonluğu Kazanmış Sporculara ve Bunların Ailelerine Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümlerine göre aylık alan kişiler, d) Mütekabiliyet esası da dikkate alınmak şartıyla, oturma izni almış yabancı ülke vatandaşlarından yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında sigortalı olmayan kişiler, e) 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanun gereğince işsizlik ödeneği, Esnaf Ahilik Sandığı ödeneğinin ve ilgili kanunları gereğince kısa çalışma ödeneğinden yararlandırılan kişiler, f) Bu Kanun veya bu Kanundan önce yürürlükte bulunan sosyal güvenlik kanunlarına göre gelir veya aylık alan kişiler, g) Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel sağlık sigortalısı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Diğer taraftan Genel Sağlık Sigortası geçiş hükümlerini düzenleyen 5510 sayılı Kanun’un Geçici 12. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, 60. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen kişilerin Genel Sağlık Sigortasından yararlanmalarını 01.01.2012 tarihine kadar ertelemiş, böylece düşük gelirliler yönünden yeşil kart uygulaması bir süre daha devam ettirilmiştir. Ayrıca Kanun’un Geçici 12. maddesinin beşinci fıkrasıyla 60. madenin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında sigortalı olmayan yabancı ülke vatandaşlarıyla, (g) bendinde belirtilen başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan Türk vatandaşlarının tamamının Genel Sağlık Sigortası kapsamına dâhil olması yine 01.01.2012 tarihinde gerçekleşmiştir (Tuncay, A.C./Ekmekçi, Ö: Sosyal Güvenlik Hukuk Dersleri, Yenilenmiş 19. Bası, İstanbul 2017, s.580-581; Güzel, A./Okur, A. R./Caniklioğlu, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, İstanbul 2016, s.735; Arıcı, K.: Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s.421; Alper, s.56; Şakar, M.: Sosyal Sigortalar Uygulaması, 12. Baskı, İstanbul 2017, s.360-361; Alper Y./Kılkış, İ.: İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, 3. Baskı, Bursa 2017, s.270-271; Kaynak, Z.: Genel Sağlık Sigortası ve Uygulaması, Ankara 2015, s.77; Elma, R.: Sosyal Güvenlik Hukuku, 3. Baskı, Ankara 2018, s.520). Böylece 01.01.2012 tarihinden itibaren 3816 sayılı Kanun kapsamında sağlık hizmetlerinden faydalananlar (Yeşil Kart sahipleri) ile çalışmayanlar ve çalışmalarına ara verenlerin gelir testine tabi tutulmak suretiyle ödeme güçleri dikkate alınarak prim ödeyerek sisteme dâhil edilmeleri ile GSS’nin herkesi kapsama alma ve primli rejim olarak hayata geçirilmesi süreci, en azından yasal olarak tamamlanmıştır (Alper, 56). Genel Sağlık Sigortası açısından gelir testi uygulaması ise bir finansman aracı olarak düşünülmüştür. Genel Sağlık Sigortasının, ilgililerin ödeme gücüne göre belirlenecek primlerle finanse edilmesi amaçlanmaktadır. Herkes ya bizzat prim ödeyecek veya başkası (devlet) onun adına prim ödeyecektir (Alper, s.57; Güzel/Okur/Caniklioğlu, s.735; Tuncay/Ekmekçi, s. 581). Gelir testi işlemi kişinin çeşitli göstergeler ışığında mevcut gelirinin belirlenmesidir. Gelir testi, çalışmayan ancak gelirleri nedeniyle tam veya kısmi prim ödeyecek olanlarla, çalışmayan ve ödeme gücü de bulunmayanlara uygulanacaktır. 5510 sayılı Kanun’a göre gelir testi uygulanacak kişiler, bakmakla yükümlü olunan aile üyesi olma statüsünü kaybedenler, bir süre zorunlu sigortalı olarak çalıştıktan sonra işini kaybeden işsizler, ay içindeki çalışması 30 günden eksik olan kısmi süreli çalışanlar, hak sahibi olarak aylık bağlananlardan aylık bağlanma hakkını kaybedenler sayılabilir. Gelir testinin amacı aynı konutta birlikte yaşayan hane halkının kişi başına düşen gelirinin saptanmasıdır. Saptanan bu gelirin asgari ücret karşısındaki durumu, ilgilinin ödeyeceği primin saptanmasında ölçü olarak kullanılacaktır (Alper, s.58; Güzel/Okur/Caniklioğlu, s.738). Genel Sağlık Sigortasında sigorta başlangıcı ise sigortalının genel sağlık sigortalısı olarak tescili ile başlar (Arıcı, s.419). Diğer bir ifadeyle bir kişinin sisteme dâhil olabilmesi için sadece 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesi kapsamında sayılan kişilerden olması yeterli değildir. Ayrıca genel sağlık sigortasına bildirilmeleri ve tescil edilmeleri de gerekmektedir. Bildirim ve tescil koşulları ise 5510 sayılı Kanun’un 61. maddesinde yer almaktadır. Kanunun 61. maddesine göre, genel sağlık sigortasından yararlanmak için bir kısım grupların bildirimine gerek kalmadan kendiliğinden tescil edileceği, bir kısmının tescili için ise bir ay içinde başvuru şartının gerektiği düzenlenmiştir. Diğer taraftan GSS kapsamında bulunan bazı kişilerin sisteme tescil edilmiş olsa bile sağlık hizmetlerinden yararlanabilmesi bazı şartların gerçekleşmesine bağlıdır. 5510 sayılı Kanun’un 67. maddesinde birinci fıkrasında; “18 yaşını doldurmamış olan kişiler, tıbben başkasının bakımına muhtaç olan kişiler, trafik kazası halleri, acil haller, iş kazası ile meslek hastalığı halleri, bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklar, madde bağımlılığı tedavisine yönelik sağlık hizmetleri, 63 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri gereğince sağlanan sağlık hizmetleri, 75 inci maddede sayılan afet ve savaş ile grev ve lokavt hali hariç olmak üzere sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmek için; a) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) ve (f) bentleri ile aynı maddenin onikinci, onüçüncü ve ondördüncü fıkraları hariç genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması, (3) b) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (g) bendine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentte sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, (4) c) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentlerde sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, d) (Ek: 13/2/2011-6111/36 md.) 60 ıncı maddenin yedinci fıkrasına göre genel sağlık sigortalısı sayılanlar, (c) bendinde sayılan şartlarla birlikte, bir öğretim dönemine ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin tamamını öğrenim gördükleri üniversitenin öğrenim dönemi başından itibaren bir ay içinde ödemeleri, şarttır.” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere Kanun sağlık hizmetlerinden yararlanma koşullarını düzenlerken ilk olarak prim koşulunu öngörmüştür. Kanun prim koşulu aranmayanlar, son bir yıl içinde 30 gün prim ödemiş olması gerekenler, hiçbir prim borcu olmaması gerekenler, 60 günden fazla prim borcu olmaması gerekenler olarak ayrıma gitmiştir (Güzel/Okur/Caniklioğlu, s.757). Bu durumda bir kişi 60. madde kapsamında sigortalı olsa, 61. maddede belirtildiği üzere genel sağlık sigortasına tescili yapılmış olsa dahi 67. maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâller hariç olmak üzere maddede yer alan koşulları sağlayamadığı takdirde sağlık hizmetlerinden yararlanamayacaktır. Ayrıca ilgili maddenin üçüncü fıkrasına göre genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmeleri için sağlık hizmet sunucularına başvurduklarında acil hâller hariç olmak üzere (acil hâllerde ise acil halin sona ermesinden sonra); biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, evlenme cüzdanı, pasaport veya Kurum tarafından verilen resimli sağlık kartı belgelerinden birinin gösterilmesi zorunludur. Aksi hâlde yine sağlık hizmetlerinden yararlanılabilmesi mümkün olmayacaktır. Genel sağlık sigortası ile ilgili açıklama yaptıktan sonra 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kalan kişilerin sağlık hizmetlerinden yararlanma koşulları üzerinde de ayrıca durmakta yarar vardır. 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde düşük gelir düzeyinde olmayan ve ayrıca belirtilen başka bir nedenle sağlık güvencesine hak kazanamayan kişiler GSS kapsamına alınmışlardır. İlgili bentte belirtilen kişiler zorunlu sigortalı (işçi, bağımsız çalışan veya kamu görevlisi) olmayan, sosyal sigortadan gelir veya aylık almayan, işsizlik sigortası edimlerinden yararlanmayan, isteğe bağlı sigortalı olmamış, sosyal korumaya (sosyal yardım, sosyal hizmet, sosyal teşvik) alınmamış, korunma kapsamına alınan öğrenci/stajyer olmayan, yabancı statüsünde bulunmayan, hakkında koruyucu tedbir kararı verilmiş kişi olmayan, Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanunu kapsamına göre hizmet öncesi eğitime alınmamış ve açıkça GSS’nin kapsamı dışında bırakılmamış olan kişilerdir (Sözer, A. N.: Türk Genel Sağlık Sigortası, 2. Bası, İstanbul 2018, s.179). 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinin “g” bendi kapsamında kalanların ise genel sağlık sigortası başlangıcı ve tescili 61. maddenin birinci fıkrasının “f” bendinde düzenlenmiştir. İlgili bent 13.02.2011 tarihli 6111 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile değiştirilmeden önce “(g) bendinde sayılanlar; diğer bentlere göre genel sağlık sigortalısı olmadıkları tarihten itibaren genel sağlık sigortalısı sayılır ve bu tarihten itibaren bir ay içinde verecekleri genel sağlık sigortası giriş bildirgesi ile tescil edilirler.” şeklinde düzenlenmişken; daha sonra 6111 sayılı Kanun ile 61. maddenin birinci fıkrasının “f” bendi değişikliğe uğramış ve “(g) bendinde sayılanlar; diğer bentlere göre genel sağlık sigortalısı olmadıkları veya diğer bentlere göre genel sağlık sigortasından yararlanma haklarının sona erdiği tarihten itibaren bu bent kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve Kurumca resen tescil edilirler.” olarak yeniden düzenlenmiştir. Diğer taraftan ilgili maddenin üçüncü fıkrasına göre 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesi gereği genel sağlık sigortalısı iken durumunda değişiklik olan kişilerden, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendine veya (g) bendi kapsamına giren kişiler durumlarında değişiklik olduğu tarihten itibaren en geç bir ay içinde Kuruma başvurmak zorundadır. Bu kişilerin 60. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamına girmediğinin tespit edilmesi hâlinde, durumlarında değişiklik olduğu tarihten başlamak üzere (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar. Bu durumda 01.01.2012 tarihinden önce herhangi bir sosyal güvencesi olmayan kişiler (yani Genel Sağlık Sigortalısı ya da Genel Sağlık Sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi statüsünde olmayanlar ile bu statüleri sona ermiş kişiler) 01.01.2012 tarihinde 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında Kurum tarafından resen genel sağlık sigortalısı olarak tescil edilmişlerdir (Tuncay/Ekmekçi, s.582). Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kalan kişiler gelir testi yaptırarak ödeyecekleri primleri tespit ettireceklerdir. Herhangi bir kapsamda genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamında sağlık yardımlarından yararlanma hakkı bulunmayan kişiler 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı olarak tescil edilmekte olup anılan kapsamda tescil edilen bu kişilerin tescil tarihinden itibaren yerleşim yerlerinin bulunduğu yerdeki Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarına müracaat ederek gelir testi yaptırmaları gerekmektedir. Gelir tespitinde aynı hanedeki aile esas alınmaktadır. 60. maddenin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında tescil edilen kişilerin gelir testi müracaat bildiriminin kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içinde Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına başvurmaları gerekmektedir. Söz konusu bir aylık süre içerisinde gelir testine başvurmayanların tescil başlangıç tarihinden itibaren aile içindeki gelirinin kişi başına düşen aylık tutarı olarak, Kanun’un 82. maddesine göre belirlenen aylık prime esas kazancın (asgari ücretin) iki katı esas alınarak primlerin tahakkuk ettirilmesi öngörülmüştür. Öte yandan 5510 sayılı Kanun’un 60. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kalan kişilerin Genel Sağlık Sigortası kapsamında sağlık hizmetlerinden yararlanabilmeleri için ise Kanun’un 67. maddesinde belirtildiği üzere sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48. maddesine göre tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması gerekmektedir. Sonuç itibariyle 01.01.2012 tarihine kadar (g) bendi kapsamında kalan ancak Genel Sağlık Sigortasına tescil için başvurmayan bir kişi 01.01.2012 tarihinden itibaren resen (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortası kapsamına alınacak, gelir testi müracaat bildiriminin kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içinde Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına başvuracaktır. Ancak resen tescil edilmesi ve gelir testine tabi tutulması yeterli olmayıp Kanun’un 67. maddesine göre sağlık hizmeti sunucusuna başvurulduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısı bulunması veya 60 günden fazla prim ve prime ilişkin borcunun bulunmaması gerekmektedir. Yeri gelmişken 19.01.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 5510 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 45. madde üzerinde de durulmalıdır. Yersiz yapılan sağlık giderlerinin terkini başlıklı 5510 sayılı Kanun’un 45. maddesinde; “Bu Kanuna göre genel sağlık sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda sağlık hizmeti alanlara 31/1/2012 tarihine kadar verilen sağlık hizmetlerine ilişkin Kurumca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek borçlar, varsa ilgililerin bu nedenle açtıkları davadan vazgeçmeleri halinde tahsil edilmez. Bu borçlara ilişkin açılmış olan dava ve icra takiplerinden Kurumca vazgeçilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde ise “Geçici 45 inci madde ile; 5510 sayılı Kanuna göre ülkemizde yaşayan vatandaşların genel sağlık sigortası kapsamına alınmasına ilişkin işlemler 2012 yılı Ocak ayı itibariyle tamamlandığından, bu tarihe kadar yaşanan geçiş sürecinde, tabi olduğu genel sağlık sigortası statüsünün aradığı şartlarla sağlık yardımı alması gerekirken, Kanunun diğer statülerine göre ya da bakmakla yükümlü olunan kişi statüsünde hak etmediği halde sağlık yardımı yapılanlara ilişkin sağlık giderlerinden tahsil edilmemesi ve bu suretle oluşacak mağduriyetlerin önlenmesi amaçlanmıştır.” denilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un Geçici 45. maddesi Türkiye’de ikametgâhı olan herkesin genel sağlık sigortası kapsamına alınması çalışmalarında yaşanan aksaklıkları, hata ile yapılan sağlık yardımları sonucu doğan mağduriyetleri gidermek amacıyla çıkartılmıştır. Ancak hakkın açıkça kötüye kullanıldığı hâllerin hukuk düzeni tarafından korunmayacağı da açıktır. Yeri gelmişken hakkın kötüye kullanılması kavramı üzerinde de durmakta yarar vardır. 5510 sayılı Kanun’un “Gelir ve aylık bağlanmayacak hâller” başlıklı 56'ncı maddesinde: “Ölen sigortalının hak sahiplerinden; a)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği, b)Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları, hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96' ncı madde hükümlerine göre geri alınır. Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96' ncı madde hükümlerine göre geri alınır…” düzenlemesi yer almaktadır. 01.10.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nda yer almıştır. 5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde, ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda hak sahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir. Gerçekten, ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın, sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup, hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Centel, Tankut; Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195). 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2’nci maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M. / Sarı, S.: Türk Özel Hukuku 6. Baskı İstanbul 2011, s.226-227). Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır. TMK’nın 2’nci maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Bunlar dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağıdır. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (Dural/Sarı, s. 225). TMK’nın 2’nci maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (Dural/Sarı, s.225). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2’nci maddesinin 1’inci fıkrası herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır. Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nın 2’nci maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır. 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, TMK’nın 2’nci maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir. Bir başka anlatımla, Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istinaî hâllerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkânını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: “Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2.f.2 hükmünün amacı, zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkân sağlamaktır.” şeklinde açıklanmaktadır. Medeni Kanunun 2’nci maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği (ikincilliği) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2’nci maddedeki kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir. Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hâkim tarafından resen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay ...nın 13.02.1974 tarihli ve 524/103 E.K sayılı; 02.10.1974 tarihli ve 2/810-1043 E.K sayılı; 07.12.1983 tarihli ve 4/224-1276 E.K sayılı kararları). Bununla birlikte, 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da “…Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar, başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hâkim, adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir. Dürüstlük kuralı, bir kimseden dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı, toplumda geçerli ahlâk ölçülerine gelenek ve göreneklere, karşılıklı uygulanagelen teamüllere ve hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir. Diğer yandan, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlâka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (Oğuzman, M.K.: Medeni Hukuk-Temel Kavramlar 5. B, İstanbul 1985, s. 154 vd). Medeni Kanun, kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeni tarafından korunmayacağını belirtmiş olmakla beraber, bir hakkın ne zaman kötüye kullanılmış sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Esasen, önceden hangi durumlarda hakkın kötüye kullanılmış sayılacağını belirlemek ve belirtmek mümkün de değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülerek, düzenlenmesindeki imkânsızlık sonucu oluşturulmuş kurallardır. Düzenlemenin bu amacı karşısında, önceden hakkın kötüye kullanılmasının varlığını tespitte esas alınacak unsur ve ölçütleri belirlemek isabetli bir tutum da olmayacaktır. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmesi ihtiyacı ve gerekliliği vardır. Bununla beraber, belirli olguların varlığı bir hakkın kötüye kullanılmış olduğunun göstergesi olabilir. Nitekim, hakkın kötüye kullanıldığının kabul edildiği olaylar göz önünde tutularak, hakkın kötüye kullanılmış olduğunu gösteren bazı olgular ortaya konulmaktadır. Ancak, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesine yardım eden bu olguların, somut olayda bulunması kesin olarak bir hakkın kötüye kullanıldığını göstermeyeceği gibi, bulunmaması da hakkın kötüye kullanılmamış olduğu anlamını taşımaz (Dural/Sarı, s. 239). Bir başka anlatımla, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyi niyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi ya da kötü niyetli olduğunu saptamak, kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyi niyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir. Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerekir. “Hak” tanımının “hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaat” olduğunu hatırlayarak, bir hakkın kullanılması sırasında kullananın bu “hak”kı, amacına aykırı olarak ve korunacak bir “menfaat” olmaksızın kullanması durumunda biçimsel mantığa göre, bu durumda hukukun himayesini esirgemek gerektiği sonucuna varılır (Akyol, Ş.:Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı İstanbul 1995, s.21). Şu hâlde bir hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanılırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir. Bir malikin mülkiyet hakkından yararlanması öngörülmüştür, malik mülkiyet hakkını kendisine yararı olmadığı hâlde, mülkiyeti amacına aykırı olarak kullanırsa, mesela gerekmediği hâlde gerekmediği yükseklikte bir duvar yaptırırsa, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varırız (Akyol, s.21). Bu durumda bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken belirtilen bu duruma uygun hareket etmek zorundadır; aksi hâlde, hakkını kötüye kullandığı sonucuna varılabilecektir. Hakkın kötüye kullanılması yasağı görünüşte bir hakkın kullanılmasından rahatsız ve rencide olan kişileri ilgilendirir. Hukukun emirlerinden biri dürüstlük kuralına uymak ise, önemli yasaklarından biri de “hakkını kötüye kullanma”dır. Böylece hakkını kötüye kullanma hukuk tarafından konulmuş yasaklardan biridir. Niteliği itibariyle emredicidir (Akyol, s.23). Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus defi değil itiraz olarak kabul edildiğinden hâkim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorundadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.11.1964 tarihli 1964/2-953 E. ve 1964/640 K. sayılı kararı ile 14.02.1951 tarihli ve 1949/17 E, 1951/1 K. sayılı; 08.11.1991 tarihli 1990/4 E., 1991/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları). Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle, Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin her iki fıkrası da emredici niteliktedir. Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağını kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder. Bu nedenle, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılmasını oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden (resen) bunu dikkate almalıdır (Dural/Sarı, s.243-244). Eldeki davada, davalı ... (Akşen)’nın 24.09.2004 tarihinde eşinden boşandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu Denetmeni tarafından yapılan inceleme neticesinde ...’nın boşanma kararı sonrası eski eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam ettiği belirtilerek 15.03.2012 tarihli rapor tanzim edildiği, düzenlenen rapor üzerine hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla yersiz ödenen ölüm aylıklarının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığı, ...’nın takibe itirazı üzerine Kurum tarafından açılan itirazın iptali davasında Karaman İş Mahkemesinin 15.05.2010 tarihli ve 2012/322 E., 2014/154 K. sayılı kararıyla ...’nın ölüm aylığı alabilmek için eşinden boşandığı ve boşanma kararı sonrası fiilen birlikte yaşamaya devam ettiğinin sabit olduğu gerekçesiyle kabul karar verildiği, davalı ...’ya Kurum tarafından boşanma kararı sonrası hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla 2.377,46TL sağlık harcaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 5510 sayılı Kanun’un Geçici 45. maddesi uyarınca genel sağlık sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda sağlık hizmeti alanlara 31.01.2012 tarihine kadar verilen sağlık hizmetlerine ilişkin Kurumca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek borçlar tahsil edilmeyecektir. Bununla birlikte davalı ... (Akşen)’nın hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla ölüm aylığı alabilmek amacıyla eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam ettiği sabittir. Davacının boşandığı hâlde eşiyle birlikte yaşamaya devam ederek hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla hak etmemesine rağmen 5510 sayılı Kanun uyarınca Genel Sağlık Sigortasından yararlandığı, bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un Geçici 45. maddesi kapsamına girdiği açıktır. Ancak davacının hakkını kullanırken hakkın tanınmasındaki amaca uygun davrandığından bahsetmek mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle davacının 4721 sayılı TMK'nın 2'nci maddesi kapsamında hakkını açıkça kötüye kullandığının kabulü gerekir. Sonuç itibariyle 4721 sayılı Kanun’un 2'nci maddesi kapsamında hakkını kötüye kullanan davacının 5510 sayılı Kanun’un Geçici 45. maddesinden yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır. Kurumca tahakkuk ettirilen sağlık giderlerinin iadesi gerekmektedir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, 5510 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesinin 1’inci bendinin “g” alt bendi ile herkesin genel sağlık sigortalısı olduğu, yine aynı Kanun’un Geçici 45’inci maddesi uyarınca 31.01.2012 tarihine kadar yapılan sağlık giderlerinin talep edilemeyeceği, 31.01.2012 tarihinden sonra yapılan sağlık giderleri ise davalının 5510 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesinin ilgili bentleri gereğince genel sağlık sigortalısı sayıldığından ve 67’nci madde kapsamında gelir testine tabi tutulmasıyla oluşacak ihtilafa konu dönemdeki prim borçlarının Kurum tarafından tahsilinin mümkün olduğu, bu nedenle mahkeme kararının değişik gerekçe ile onanması görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına, bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç: Davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.03.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. KARŞI OY 5510 sayılı Kanunun genel sağlık sigortalısı sayılanların düzenlendiği 60. maddesinde, “İkametgahı Türkiye'de olan kişilerden; a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının; 1) (a) ve (c) bentleri gereğince sigortalı sayılan kişiler, 2) (b) bendi gereğince sigortalı sayılan kişiler, b) İsteğe bağlı sigortalı olan kişiler, c)Yukarıdaki (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılmayanlardan; 1) Harcamaları, taşınır ve taşınmazları ile bunlardan doğan hakları da dikkate alınarak, Kurumca belirlenecek test yöntemleri ve veriler kullanılarak tespit edilecek aile içindeki geliri kişi başına düşen aylık tutarı asgari ücretin üçte birinden az olan vatandaşlar, g) Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel sağlık sigortalısı sayılır. 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (a), (b), (c), (f), (g), (h), (ı) ve (k) bentlerinde sayılanların öncelikle, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi olup olmadığına bakılır. Genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi ise tescili yapılmaz. Aksi takdirde birinci fıkra hükümlerinden durumuna uyan bende göre genel sağlık sigortalısı sayılır. Birinci fıkranın (f) bendi kapsamında gelir alması nedeniyle genel sağlık sigortalısı sayılanlar, aynı zamanda diğer bentler gereği de genel sağlık sigortalısı sayılması halinde (f) bendi dışındaki bentler kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılır.01.10.2008 tarihinden itibaren yürürlükte bulunan 5510 sayılı Kanunun “Genel sağlık sigortalısı sayılanlar “başlıklı 60. maddesinin -g- bendi gereğince “Yukarıdaki bentlerin dışında kalan ve başka bir ülkede sağlık sigortasından yararlanma hakkı bulunmayan vatandaşlar, genel sağlık sigortalısı sayılır.” hükümlerine yer verilmiştir. Anılan hüküm sağlık sigortasının uygulanma alanını olabildiğince genişletmiş bulunmaktadır. Şayet bir vatandaşın konumu, 60. maddede belirtilen bentlerin hiçbirine girmiyor ve o kimse başka bir ülkede sağlık sigortası yardımlarından yararlanamıyorsa genel sağlık sigortalısı sayılır. Amaç, hiç kimseyi genel sağlık sigortası kapsamı dışında tutmamaktır. O nedenle ülkemizde “herkes genel sağlık sigortası kapsamına alınmıştır” diye bir sonuca varılabilir. Zira 60. maddede kimlerin genel sağlık sigortası sayılacağı ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş, durumları bu ayrıntılı hükümlere uymayanlar genel sağlık sigortalısı sayılmıştır. 19.01.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen Geçici 45. maddede, “Bu Kanuna göre genel sağlık sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda sağlık hizmeti alanlara 31/01/2012 tarihine kadar verilen sağlık hizmetlerine ilişkin Kurumca tahakkuk ettirilmiş veya ettirilecek borçlar, varsa ilgililerin bu nedenle açtıkları davadan vazgeçmeleri halinde tahsil edilmez. Bu borçlara ilişkin açılmış olan dava ve icra takiplerinden Kurumca vazgeçilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan hükmün gerekçesinde ise, 5510 sayılı Kanuna göre, vatandaşların genel sağlık sigortası kapsamına alınmasına ilişkin işlemlerin 2012 yılı Ocak ayı itibarıyla tamamlanması nedeni ile, bu tarihe kadar yaşanan geçiş sürecinde, tabi olduğu genel sağlık sigortası statüsünün aradığı şartlarla sağlık yardımı alması gerekirken, Kanunun diğer statülerine göre ya da bakmakla yükümlü olunan kişi statüsünde hak etmediği halde sağlık yardımı yapılanlara ilişkin sağlık giderlerinin ilgililerden tahsil edilmemesi ve bu suretle oluşacak mağduriyetlerin önlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. 5510 sayılı Kanunun sağlık hizmetlerinden yararlanma şartlarını düzenleyen 67. maddesine göre; 18 yaşını doldurmamış olan kişiler, tıbben başkasının bakımına muhtaç olan kişiler, trafik kazası halleri, acil haller, iş kazası ile meslek hastalığı halleri, bildirimi zorunlu bulaşıcı hastalıklar, 63 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri gereğince sağlanan sağlık hizmetleri, 75 inci maddede sayılan afet ve savaş ile grev ve lokavt hali hariç olmak üzere sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmek için; a) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) ve (f) bentleri hariç diğer bentleri gereği genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası prim ödeme gün sayısının olması, b) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendi ile (g) bendine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentte sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte 21/07/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendirilerek tecil ve taksitlendirmeleri devam edenler hariç 60 günden fazla prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, c) 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerine tabi olan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin yukarıdaki bentlerde sayılan şartla birlikte, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihte prim ve prime ilişkin her türlü borcunun bulunmaması, d) 60 ıncı maddenin yedinci fıkrasına göre genel sağlık sigortalısı sayılanlar, (c) bendinde sayılan şartlarla birlikte, bir öğretim dönemine ilişkin genel sağlık sigortası primlerinin tamamını öğrenim gördükleri üniversitenin öğrenim dönemi başından itibaren bir ay içinde ödemeleri, şarttır. Ancak, genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamından çıkanların genel sağlık sigortalısı olduğu tarihten itibaren otuz gün içinde sağlık hizmetlerinden yararlanabilmesi için bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendindeki prim ödeme gün sayısı aranmaz. Ayrıca 60 ıncı madde kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanların; a) Herhangi bir sebeple silâh altına alınan sigortalının askerlikte geçen hizmet süresi, b) Hükümlülükle sonuçlanmayan tutuklulukta geçen süre, c) İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortalarından geçici iş göremezlik ödeneği alan sigortalının iş göremediği süre, d) Sigortalının greve iştirak etmesi veya işverenin lokavt yapması hallerinde geçen süre, sağlık hizmeti sunucusuna başvurduğu tarihten önceki son bir yıl içinde toplam 30 gün genel sağlık sigortası primi ödeme gün sayısı hesabında dikkate alınmaz. Ayrıca genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık hizmetlerinden ve diğer haklardan yararlanabilmeleri için sağlık hizmet sunucularına başvurduklarında acil haller hariç olmak üzere (acil hallerde ise acil halin sona ermesinden sonra); biyometrik yöntemlerle kimlik doğrulamasının yapılması ve/veya nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, evlenme cüzdanı, pasaport veya Kurum tarafından verilen resimli sağlık kartı belgelerinden birinin gösterilmesi zorunludur. 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılanlar, zorunlu sigortalıklarının sona erdiği tarihten itibaren on gün süreyle genel sağlık sigortasından yararlanırlar. Bu kişilerin sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten geriye doğru bir yıl içinde 90 günlük zorunlu sigortalılıkları varsa, sigortalılık niteliğini yitirdikleri tarihten itibaren 90 gün süreyle bakmakla yükümlü olduğu kişiler dahil sağlık hizmetlerinden yararlandırılırlar. Ayrıca, lise ve dengi öğrenim görülmesi sebebiyle bakmakla yükümlü olunan kişi veya hak sahibi sıfatıyla sağlık hizmetinden yararlandırılan çocuklar, 20 yaşını dolduracakları tarihi aşmamak kaydıyla bu öğrenimlerini bitirmelerini izleyen tarihten itibaren 120 gün süreyle aynı kapsamda sağlık hizmetlerinden yararlanmaya devam ederler. 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların 4857 sayılı İş Kanununun 56. ve 74. maddeleri ile diğer iş kanunlarında ücretsiz izin sayılan süreler haricinde ayrıca bir takvim yılı içerisinde toplam bir ayı aşmayan ve işverenlerince belgelendirilen ücretsiz izin sürelerinde genel sağlık sigortalılıkları devam eder. Her ne kadar 5510 sayılı Kanunun 67. maddesinde genel sağlık sigortasından yararlanma şartları bu şekilde belirtilmiş ise de, eldeki davada davalının bu çerçevede prim ödemesi bulunmasa dahi anılan Kanunun 60. maddesinin -g- bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayıldığı belirgin olup, davalının 67. madde kapsamında gelir testine tabi tutulmasıyla oluşacak ihtilafa konu dönemdeki prim borcunun Kurum tarafından tahsilinin mümkün bulunmasına göre prim borcunun varlığı nedeniyle yersiz sağlık giderlerinden de sorumlu tutulamayacağı açıktır. Somut olayda; 01.10.2008-22.10.2012 dönemi bakımından yersiz ödendiği ileri sürülen sağlık giderleri yönünden, sigortalılığın zorunlu oluşu kenar başlığını taşıyan 5510 sayılı Kanunun 92. maddesinin “... genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin genel sağlık sigortalısı olması zorunludur...” hükmünü içermesi, anılan Kanunun geçici 45. Maddesinde, bu kanuna göre genel sağlık sigortalısı ya da bakmakla yükümlü olunan kişi kapsamına girmekle birlikte, asli olarak hak etmediği bir kapsamda sağlık hizmeti alanlara 31.01.2012 tarihine kadar verilen sağlık hizmeti giderlerinin tahsil edilmeyeceğinin öngörülmesi, 01.10.2008 tarihi itibariyle boşandığı kocasıyla birlikte yaşadığı belirgin bulunan davalının, anılan tarih itibariyle 5510 sayılı Kanunun 60. maddesinin –g- bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı bulunması, geçici 45. maddede yer alan “... bu kanuna göre...” ibaresinden kastedilen kanunun 01.10.2008 yürürlük tarihli 5510 sayılı Kanun olması karşısında, 31.01.2012 tarihine kadar yapılan sağlık giderleri talep edilemeyecektir. 31.01.2012 tarihinden sonra yapılan sağlık giderleri ise davalının 5510 sayılı Kanunun 60. maddesinin ilgili bentleri gereğince genel sağlık sigortalısı sayıldığından ve 67. madde kapsamında gelir testine tabi tutulmasıyla oluşacak ihtilafa konu dönemdeki prim borçlarının Kurum tarafından tahsilinin mümkün olduğu göz önüne alındığında, belirtilen giderler genel sağlık sigortalısı sayılan sigortalıdan talep edilemeyecektir. Açıklanan gerekçelerle, istirdada konu sağlık giderlerinin tahsilinin mümkün olmadığı ve bu gerekçe ile direnme kararının onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyoruz.