9. Hukuk Dairesi 2013/12846 E. , 2014/8298 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ÇORLU 2. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 12/09/2013 NUMARASI : 2013/436-2013/182 DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan Ç.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A
**9. Hukuk Dairesi 2013/12846 E. , 2014/8298 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ÇORLU 2. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 12/09/2013 NUMARASI : 2013/436-2013/182 DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan Ç.. B.. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili davacının davalı Çorlu Belediyesi bünyesinde müteahhit S. Y. Ltd.Şti'nin işçisi gösterilerek 01/07/2008-31/12/2012 tarihleri arasında kanal işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin hiçbir gerekçe gösterilmeksizin davalı Çorlu Belediyesi tarafından haksız ve dayanaksız olarak tek taraflı feshedildiğini, iş sözleşmesine son verildiğinin davacıya sözlü olarak bildirildiğini, yazılı bildirim şartına uyulmadığını, yaptıkları araştırmada davacının Çorlu Belediyesi işçisi iken farklı tarihlerde farklı işverenlerin işçisi olarak da gösterildiğini tespit ettiklerini, davacının Çorlu Belediyesi'nin işçisi olduğunu, uzun süre belediye bünyesinde çalıştırıldığını, ancak aralıklı olarak farklı işverenlerin işçisi olarak gösterildiğini, davacının en son müteahhit firmanın işçisi olarak gösterildiğini, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarının asıl işverenin işçilerinin daha sonra işyerinde taşeronluk yapan işverenlerin işçisi olarak gösterilemeyeceği yönünde olduğunu belirterek, feshin iptali ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı Ç.. B.. vekili, davalı idare bünyesinde davacı isimli bir çalışan bulunmadığını, bu nedenle davalı idareye husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, davacının 5620 Sayılı Kanun'a istinaden 15/08/2009-31/12/2009 tarihleri arasında 4 ay 19 gün belirli süreli iş sözleşmesi ile geçici işçi pozisyonunda Ç.. B.. bünyesinde çalıştığını, 5620 Sayılı Kanun'un 3.maddesinin geçici iş pozisyonlarında işçi çalıştırılmasını düzenlediğini, davacının da davalı idare tarafından bu kanuna uygun olarak 6 aydan az olarak çalıştırıldığını, davacının daha sonra sırasıyla Sel İnşaat Taah. Elektrik Turz. San.ve Tic. Ltd. Şti.ve S. Y.L. Elk. İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti.bünyesinde çalıştığını, Sezen Yavuz LPG bünyesinde çalışırken işten çıkarıldığını, bu şirketlerin hizmet alımı ihalesi sonucunda davalı idareyle imzalamış olduğu sözleşmelere istinaden idarenin alt yüklenicisi olduğunu, yalnızca asıl işveren davalı idare aleyhine açılan davanın taraf sıfatı yokluğundan reddi gerektiğini, aksi kanaate varılması halinde ise davacı tarafça alt işverenin davaya teşmilinin sağlanması gerektiğini, alt işverenin davaya teşmili sağlanamazsa yine sıfat yokluğundan davanın reddi gerektiğini belirtmiştir. Dahili davalı S. Y.L. Elk. İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili davacının müvekkili davalı şirkete karşı usulüne uygun ve süresinde bir dava açmadığını, bu nedenle müvekkili şirket yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili işyerinde çalışan davacının başlangıçtan itibaren asıl işveren Ç.. B..'nın işçisi sayılarak işlem görmesi gerektiğini, belediyelerin amaç ve faaliyet konusu dikkate alındığında davacıya gördürülen kanal işinin belediyenin asıl işi olup, işletmenin ve işin gereklerinden kaynaklanan ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığını, davacıya emir ve talimat verme, sevk ve idare yetkisi, işe alma ve çıkarmada asıl işveren olan belediyenin yetkisinin ağırlıklı ve baskın olduğunu, gördürülen işlerde davacının asıl işveren Ç.. B..'na bağlı şeflerden alınan direktiflerle çalıştığını, asıl işverenin bu yetkisinin kontrol, gözetim ve yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmeyecek düzeyde baskın ve ağırlıklı olduğunu, bu durumun yapılan kanal işinin niteliğinin gereği olduğunu, bu nedenlerle 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2,3.maddeleri ve Alt İşverenlik Yönetmeliği muvacehesinde, davacının asıl işveren Ç.. B..nın işçisi sayılarak davalı Belediyedeki işine iade edilmesi gerektiğini, davacının dava açmadaki asıl sebebinin de asıl işveren Ç.. B..'nın işçisi olarak eski işine iade edilmek olduğunu, müvekkili şirketin ise bu faaliyetini 31/12/2012 tarihinde bitirdiğini müvekkili şirketin kanal işiyle ilgili herhangi bir faaliyetinin kalmadığından davacının müvekkili şirkette fiilen çalışma olanağının da olmadığını belirterek, müvekkili şirket hakkında usule uygun ve süresinde açılan bir dava bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davalı Belediye ile dahili davalı şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın Belediye yönünden kabulüne ve davacının Belediye’ye iadesine, dahili davalı şirket yönünden davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı Ç.. B.. vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı yargılama sırasında alt işverenin davaya dahil edilip edilmeyeceği noktalarında toplanmaktadır. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.). İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir. Alt İşveren Yönetmeliğinde; 1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır. Somut olayda davacının yargılama sırasında davaya dahil edilen S. Y. L. Elek. İnş. Tic. Ltd. Şti’nde çalıştığı, davacının işvereni olan şirketin davalı Belediye’den kanal yapım onarım işini ihale yoluyla aldığı, davacının da bu kapsamda kanal yapım onarım işinde çalışmaktayken iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının dava dilekçesinde aslında Belediye işçisiyken başka şirketlerde sigortalı olarak gösterildiğini bu şekilde ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia ederek işe iadesini asıl işverenliğe talep ettiği, mahkemece de kanal yapım onarım işinin Belediye’nin asıl işi olduğu, asıl işin bölünemeyeceği gerekçesiyle muvazaalı olduğu kabul edilerek davacının Belediye’ye iadesine karar verilmiştir. Ancak 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca belirtilen işin alt işverene gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Yine her ne kadar davacı başlangıçta Belediye işçisiyken daha sonra alt işverenliklerde çalışmış olsa da, davacının haklarının kısıtlanması amacıyla alt işverenlikte çalıştırıldığı konusunda bir iddia ve tespit de bulunmamaktadır. Bu açıdan davalı Belediye ile dahili davalı şirket arasında muvazaalı bir ilişkinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Davacı muvazaa iddiasıyla 10.01.2013 harç tarihli dilekçesiyle yalnızca Belediye’ye karşı işe iadesi için dava açtığı, yargılama sırasında 21.03.2013 tarihli ara kararla alt işverenin yargılamaya dahil edilmesine karar verildiği ve bunun üzerine alt işverenin yargılamaya dahil edildiği görülmektedir. İstisna teşkil eden bazı durumlarda uygulamada dahili dava dilekçesi ile davaya dahil edilme uygulaması söz konusu olmakla birlikte yargılamaya konu olayda davalı ile dahili davalı arasında zorunlu bir dava arkadaşlığından söz edilemeyeceği, aksinin kabulü durumunda yani olayımızda olduğu gibi davanın alt işverene değil de muvazaa iddiasıyla yalnızca asıl işverene karşı açılması halinde işe iade davalarında dava şartı olan 1 aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra davacının davasını alt işverene teşmil etmek suretiyle davaya dahil ettirilerek yargılamaya devam edileceği gibi sonuç çıkacağı, davacının aslında Belediye işçisi olduğu halde başka şirketlerde sigortalı olarak gösterildiğini belirterek muvazaa iddiasıyla Belediye aleyhine dava açtığı, yargılamaya bu iddia üzerinden devam olunarak sonuçlandırılması gerekirken alt işveren olarak görünen şirketin davaya dahil edilerek karar verilmesinin hatalı olduğu, buna göre davalı ile dahili davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olmaması ve dahili dava yoluyla alt işverenin davaya dahil edilemeyeceği gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Davanın REDDİNE, 3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 100 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı Çorlu Belediyesine verilmesine, 6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, Kesin olarak 13.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.