13. Hukuk Dairesi 2014/45166 E. , 2016/1492 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasın
**13. Hukuk Dairesi 2014/45166 E. , 2016/1492 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 2,073,94 TL. kalan harcın temyiz edenden alınmasına, 26.01.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi. Dava, ayıp nedeniyle taşınmazda oluşan değer kaybının tesbiti ve bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı, davalı şirketten 22.2.2007 tarihli geçici, 7.5.2007 tarihli kesin kabul tutanağı ile teslim aldığı villasında ve ortak alanlarda açık ve gizli ayıplar ile eksiklikler olduğunu, ağır kusur ve hile ile gizlenen ayıp nedeniyle taşınmazında meydana gelen şimdilik 5.000 TL değer kaybının tenzili ile bedelinin yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiş, 24.6.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile (sadece gizli ayıplar yönünden değer kaybı isteminde bulunarak) bilirkişi raporu doğrultusunda talebini artırmıştır. Davalı şirket, davacının ayıp iddiasının gerçek dışı olduğunu, ayıp iddiasının bir an için doğru olduğu kabul edilse bile ayıpların yasanın öngördüğü sürelerde ihbar edilmediğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda “gizli ayıplar” nedeniyle taşınmazda oluşan 17.143 Euro değer kaybı üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin karar gerekçesinde hükme esas tutulan gizli ayıplı imalatlar binaya ilişkin olarak; “binanın üst katındaki banyo seramik kaplama ve derzlerinde çatlama-esneme, pencere sövelerinden bazılarının boyalarının dökülmesi veya renk değiştirmesi, dış doğrama panjurlarının kenarlarında çatlamalar olması, yalıtımın iyi olmaması, kombi bağlantısının iyi yapılmaması, kombinin su kaybetmesi ve kombi oda zemininin çökmesi, bina içi pis su gider borularındaki sorun nedeniyle alt kattaki tuvalette koku meydana gelmesi, çatı ve ses izolasyonunun yeterli seviyede olmaması, bina dış duvarlarının yer yer zeminden ayrılması, dış duvar kaplamalarının içten nem alarak deformasyona uğraması, ana giriş kapısının altında içeriye su girişi olması, üst katta parke kaplı zeminde yürürken esneme ve gıcırdama olması, bu esnemeden parke aralarının açılması...” ortak alanlara ilişkin olarak; “havuz çevresindeki zemin döşeme kaplamasında yer yer çatlama ve ayrılma, sosyal tesisin duvar ve tavanının bazı bölümlerindeki su sızıntısı, beton kaplama olan araç yollarında yer yer çatlaklar oluşması, parke kaplı yol ve kaldırımlarda yer yer meydana gelen çökme ve deformasyon, spor sahaların zemin kaplamalarında ortaya çıkan bazı çatlamalar...” şeklinde gösterilmiştir. Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.Davalı ayıplı imalatlara ilişkin savunma ve itirazlarında özetle; dava konusu taşınmazın yer aldığı mahalde yoğun kar yağışı olduğunu ve kışın don olayı yaşandığını, davacının da 7 yıldır taşınmazı kullanmakta olduğunu, sözleşmeye göre binanın ileri kaba halde teslim edilip, bina içi dekorasyon inşaat işlerinin davacı tarafından yapıldığını, keza villaya ait bahçe düzenleme ve peyzajının da davacı tarafça gerçekleştirildiğini, kombi odasının ise onaylı ruhsat projesinde olmayıp, davacının kendi imkanları ile yaptırıldığını, davacının villa bahçesine odunluk, havuz, kulübe gibi ilaveler yaptığını, bu çalışmalar sırasında binaya zarar vermesinin cok olası olduğunu, ortak alanların ise bakım, onarım ve işletilmesinin 6 yıldır site yönetimince yapılmakta olduğunu, bu süreçte sondaj kuyusu açılması, su deposuna boru hattı çekilmesi, ilave yeni iski şebekesi hattı döşenmesi v.s.. gibi birçok ilave altyapı inşaat yatırımlarının bizzat site yönetimince yapıldığını, bilirkişi raporunda gösterilen gizli ayıplı imalatlarla ilgili davacının ve site yönetiminin kusur ve sorumluluğunun da değerlendirilmesi gerektiğini, ayıpların uzun süreli kullanımdan kaynaklanan olağan yıpranmalar olduğunu, ayıp iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, süresinde de ayıp ihbarında bulunulmadığını, raporun yetersiz olduğunu ileri sürmüştür. İddia ve savunmalar yasa hükümleri kapsamında değerlendirildiğinde:Ayıp iddiasının süresinde yapılmadığının ileri sürülmesi halinde, davacı, yasanın öngördüğü sürede ayıp ihbarında bulunduğunu ispat yükü altındadır.Bu süre, işbu davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda açık ayıplar için 30 gün olarak gösterilmiş ancak gizli ayıpların ne kadar sürede ihbar edileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Eldeki davada uyuşmazlık konusu gizli ayıplar olup, davalı taraf davacının yasal ve makul sürede ayıp ihbarında bulunmadığını da savunmuştur.Gerçekten, dosya kapsamından, davalı şirketin dava dilekçesinin tebliği ile ayıplardan haberdar olduğu anlaşılmaktadır.Her ne kadar, 4077 sayılı yasada gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de aynı kanunun 30. maddesinde “bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlerin uygulanacağı” gösterilmiş olup, bu madde uyarınca olayda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 223. maddesinin (eski BK.198.madde) uygulanması gerekmektedir. Borçlar Kanununun 223. maddesine göre; alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse bunu uygun bir süre içinde satıcıya bildirmek zorunda olup, bunu ihmal ettiği takdirde satılanı kabul etmiş sayılır.Satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da bu ayıbın sonradan ortaya çıkması halinde de alıcı bu durumu hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıpla birlikte kabul etmiş sayılacaktır.Maddenin son cümlesinden anlaşılacağı üzere; kullanım sırasında sonradan ortaya çıkan ayıpların da alıcı tarafından derhal satıcıya bildirilmesi gerektiği, aksi halde satılanın bu ayıpla kabul edilmiş olunacağı açıkça ifade edilmiştir. Bunun tek istisnası aynı yasanın 225. maddesinde düzenlenen “satıcının ağır kusurlu olması” halidir. 225. madde uyarınca, eğer satıcı ağır kusurlu ise satılandaki ayıbın kendisine yasal sürede bildirilmemiş olduğunu ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır. Nitekim, olayda davacının, ayıplı imalatlarda davalının ağır kusurlu olduğunu ve hileli davrandığını iddia ettiği görülmektedir. Bu hüküm ve veriler ışığında somut olaya bakıldığında; davacının A1-132 nolu dubleks villayı iç dekorasyonu kendisince (teslimden itibaren 8 ay içinde bitirilme taahhüdü ile) yapılmak üzere 22.2.2007 tarihinde geçici kabul tutanağı, 7.5.2007 tarihinde ise kesin kabul tutanağı ile ileri kaba aşamasında davalıdan teslim aldığı, davacının fiilen teslim aldığı tarihten itibaren iç dekorasyon inşaat işlerini de tamamlayarak taşınmazı kullanmakta olduğu, bu süreçte de villanın yer aldığı sitenin her türlü ortak alanlarının bakım, onarım ve işletilmesinin site yönetimince yapılmakta olduğu, ayıplar nedeniyle taşınmazda değer kaybı olduğu iddiasıyla iş bu davanın ise taşınmazın teslim alınmasından uzunca bir süre sonra (17.4.2013 tarihinde) açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiş ise de; hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde, davalının ayıplarla ilgili olarak tafsilatı yukarıdaki paragraflarda gösterilen savunma ve itirazlarında ileri sürdüğü hususların irdelenmediği görülmektedir.Özellikle dava konusu villa ve site ortak alanlarının uzun süredir fiilen kullanılmakta olması, sitenin bulunduğu mahal itibariyle villa ve ortak alanların dava tarihine kadar geçen sürede maruz kaldığı en az 6 yıllık mevsim ve zorlu kış şartları, kullanım durumu gözönüne alındığında, raporda tesbit edilen gizli ayıplı imalatların, ortaya konan nitelikleri itibariyle de olağan kullanımdan doğan yıpranma niteliğinde olup olmadığı, bu ayıpların muhtemel ortaya çıkış tarihleri ile bunların ortaya çıkışında tarafların kusur ve sorumlulukları, kusurun niteliği ve ayrıca site ortak alanlarını işleten ve bakımını sağlayan dava dışı site yönetiminin ortak alanlardaki ayıplarla ilgili bir sorumluluğunun olup olmayacağı hususlarının ve bunun sonucunda “ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı” yolundaki itirazın yukarıda açıklanan Borçlar Kanununun 223. ve 225. madde hükümleri ile dosyadaki deliller kapsamında bir bütün halinde yeterince tartışılmadığı, bu haliyle bilirkişi raporunun denetime elverişli ve açık olmadığı, mahkemece de bu hususlar üzerinde durulmaksızın ve davalı taraf itirazlarının karşılanması için ek rapor alınması yoluna da gidilmeksizin, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatindeyim. Açıklanan nedenlerle, mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun hükmün onanması yolundaki kararına katılmıyorum.