(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi 2009/10396 E. , 2010/6715 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı, 9.8.1985- 9.9.1991 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya göre ... sigortalısı olduğunun ve hizmetleri birleştirilerek 1.7.2009 tarihinden itibaren 506 sayılı yasaya göre yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz
**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi 2009/10396 E. , 2010/6715 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı, 9.8.1985- 9.9.1991 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya göre ... sigortalısı olduğunun ve hizmetleri birleştirilerek 1.7.2009 tarihinden itibaren 506 sayılı yasaya göre yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine. 2-Davacı 09.08.1985-09.09.1991 tarihleri arasında 1479 ... sigortalısı olduğunun ve hizmetleri birleştirilerek 01.07.2009 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa uyarınca yaşlılık aylığını hak kazandığının tespitini istemiştir. Mahkemece istemin kabulüne karar vermiştir. Davacının 09.08.1985-09.09.1991 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi ... sigortalısı olduğunun tespitine ilişkin karar doğrudur. Ancak yaşlılık aylığı yönünden kurulan hüküm doğru görülmemiştir. Dosya içeriğinden, davacının sigortalılığının 14.04.1974 tarihinde başladığı, 14.04.1974 -15.10.1998 tarihleri arasında aralıklı olarak toplam 1091 gün 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığının bulunduğu ancak 01.08.1990-11.12.1990 tarihleri arasındaki 116 günlük sigortalılığın 1479 ... sigortalılığı ile çakışması ve önceden başlayan sigortalılığının ... sigortalılığı olup, asıl sigortalılık olması nedeniyle iptali ile 14.04.1974-15.10.1998 tarihleri arasındaki zorunlu 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığının 975 gün olduğu, 01.04.2006-15.08.2007 tarihleri arasında da 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalı olarak 495 gün prim ödemesinde bulunduğu,1479 sayılı Yasa'ya tabi ... sigortalılığının 09.08.1985-04.08.1994 tarihleri arasında gerçekleşerek 3235 gününün mevcut olduğu, 05.11.1976-05.07.1978 tarihleri arasındaki 1 yıl 8 aylık askerlik süresinin 7 aylık kısmını borçlanarak 15.08.2007 tarihinde ödediği, 15.08.2007 tarihinde Kanundan 506 sayılı Yasa uyarınca yaşlılık aylığı bağlanması için talepte bulunduğu 08.06.2009 tarihinde de ... prim borcunu yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Davacının yukarıda da belirtildiği üzere ... sigortalılık süresi ile çakışan 01.08.1990-11.12.1990 tarihleri arasındaki 116 günlük 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılık süresinin iptali ile 1974-2007 yılları arasındaki fasılalı zorunlu sigortalılığının 975 gün, isteğe bağlı sigortalılığının da 495 gün olması ile toplam 1470 gün 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalılığının bulunduğu, 09.08.1985-04.08.1994 tarihleri arasındaki 1479 ... sigortalılığının 3235 gün olduğu, 05.11.1976-05.06.1977 tarihleri arasındaki 210 günlük askerlik borçlanması ile toplam 4915 gününün mevcut olduğu, ilk giriş tarihi olan 14.04.1974 tarihinden ... prim borcunun ödendiği dolayısıyla 2829 sayılı Yasa gereğince hizmetlerinin birleştirilmesine hak kazandığı 08.06.2009 tarihine kadar 35 yıl sigortalılığının bulunduğu, 20.03.1956 doğum tarihli davacının 08.06.2009 tarihi itibariyle 53 yaşında olduğu bu duruma göre 506 sayılı Yasa'nın geçici 81. maddesindeki aylık koşullarının oluşmadığı, 23.05.2002 tarihi itibariyle 28 yıl sigortalılığı bulunan davacı hakkında geçici 81. maddenin A bendinin uygulanması ile 506 sayılı Yasa'nın 60/A bendinin (a) ve (b) alt bentlerindeki 55 yaş koşulunun, (c) alt bendinde de 5000 gün koşulunun oluşmadığı, öte yandan 2829 sayılı Hizmetlerinin Birleştirilmesi Hakkındaki Kanun'un 8. Maddesinin de dikkate alınmadığı, maddede; birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan Kurumca, hizmet sürelerinin eşit olması halinde ise eşit hizmet sürelerinden sonuncusunun tabi olduğu kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağının öngörüldüğü, fiili hizmet süresinin esas alınması gerektiğinden isteğe bağlı sigortalılık süresinin son yedi yıllık fiili hizmet süresinde nazara alınamayacağı, davacının son yedi yıllık hizmet süresi içinde 01.04.2006-15.08.2007 tarihleri arasında 495 günlük 506 sayılı Yasa'ya tabi isteğe bağlı sigortalılık süresinin bulunduğu, bu durumda yukarıda açıklandığı şekilde aylık koşulları oluşmayan davacı hakkında hizmet birleştirilmesi yoluyla, isteğe bağlı sigortalılık süresinin dışlanması ile 506 sayılı Yasa hükümlerince yaşlılık aylığı bağlanmasının da mümkün bulunmadığı ortadadır. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde bulundurulmaksızın yaşlılık aylığı istemi hakkında kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14.06.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ , Karşı olduğum çoğunluk görüşü; 2829 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde “Birleştirilmiş hizmet süreleri toplamı üzerinden ilgililere son yedi yıllık fiili hizmet süresi içinde fiili hizmet süresi fazla olan kurumca kendi mevzuatına göre aylık bağlanacağı” hükmünden giderek isteğe bağlı sigortalılığın fiili hizmetten sayılmayacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında isteğe bağlı sigortalılığın hesaba dahil edilmeyeceği yönündeki bozma gerekçesidir. Her şeyden önce üzerinde durulması gereken konu, bir Yasanın uygulanmasında sadece bir madde hükmünün göz önüne alınması ile yetinilmeyip Yasanın tüm maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği noktasıdır. Üstelik bu yasa kuralı sosyal güvenlik ile ilgili ise, sosyal güvenlik hukukunun yerleşmiş ilke ve kurallarının da göz önünde tutulması gerekir ki, çoğunluk görüşü oluşturulurken 2829 sayılı Yasanın sadece 8. maddesi gerekçe yapıldığından doğru bir yoruma ulaşılamamıştır. 2829 sayılı yasanın Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde hizmet süresinin, “Kurumlara emeklilik keseneği veya malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ödenmiş süreleri” ifade edeceği çok açık bir biçimde açıklanmıştır.Yasanın 8. maddesinde sözü edilen fiili hizmet süresi de bu sürelerdendir.Yasada fiili süreden bahsedilmesi, son yedi yılın tesbitinde takvim yılının değil geriye doğru son yedi yıllık fiili prim ödeme gün sayısının dikkate alınması gerektiğini vurgulama amacını taşımaktadır. Öteyandan, aynı yasanın 7. maddesine göre;” 4. maddede belirtilen hizmet süreleri toplamına ; itibari hizmet süreleri ile primi ödemenmiş süreler katılmaz” hükmü getirilmiş, başka bir anlatımla, hangi hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılmayacağı kesin olarak sayılmıştır. Anılan bu maddede istisna olarak belirtilmediğinden isteğe bağlı hizmet sürelerinin hizmet süreleri toplamına katılacağı ve dolayısıyla son yedi yılın hesabında da dikkate alınması gerektiği açıktır.Bir hizmetin hizmet birleştirilmesinde dikkate alınmasına karşın son yedi yılın hesabında dikkate alınmaması mümkün değildir.İsteğe bağlı sigortalılık tescil ile başlar ve her ay primleri ödenerek fiili olarak gerçekleşen bir süreci ifade ettiğinden fiili bir hizmet süresidir. Sosyal güvenlik sistemimize göre, hizmet süreleri ayrımında fiili hizmet süresinin karşılığı fiili olmayan süre olarak, ancak” itibari” hizmet süresi olarak anlaşılır.Fiili hizmet süresinin karşıtı asla isteğe bağlı sigortalılık süresi değildir.İsteğe bağlı sigortalılık süresi zorunlu sigortalılığın karşıtıdır. Fiili hizmeti eylemli olarak bedensel güç kullanılarak yapılan bir çalışma olarak algılamak sosyal güvenlik hukuku ilkelerini dışlayarak “fiili “kelimesinin sadece sözlük karşılığını yoruma esas almak olur ki bu değerlendirme hukuki bir değerlendirme değildir. HGK.’nun 15.6.1988 gün ve 1988/10-270E,472 K. sayılı kararında; T.C. Emekli Sandığı Kanununa tabi olarak geçen fiili hizmet zammının (gerçekte fiili bir hizmet süresi olmadığı halde) 2829 sayılı yasaya göre hizmet birleştirilmesinde dikkate alınacağı kabul edilmiştir. Örneğin; 2925 sayılı Yasaya göre tarımda başkası hesabına çalışanların tabi olduğu sigortalılık esas itibarıyla isteğe bağlı bir sigortalılık türüdür. Sözü edilen çoğunluk gerekçesine göre 2925 sayılı yasaya tabi hizmetler asla hizmet birleştirilmede dikkate alınamayacaktır. Bir diğer örnek ise; 3201 sayılı yasaya tabi sürelerdir. Yurtdışında bulunan ev kadınları da fiilen çalışmadıkları halde bu yasaya göre borçlanabilmekte ve diğer hizmetleri ile birlikte yaşlılık aylığına hak kazanmaktadırlar. Davalı Kurum, uygulamasında isteğe bağlı sigortalılık süresini son yedi yılın hesabında dikkate almaktadır. Kurum bu güne kadar aynı durumda olan yüzbinlerce kişiye aylık bağlamıştır. Dairemiz çoğunluk görüşü , sosyal güvenlik ve adalet ilkelerine aykırı olduğu gibi Kurumun bu içtihada göre hareket etmesi halinde bu insanların mağduriyetine yol açacaktır. Yargıtay’ın günümüze kadar süregelen içtihatlarında da çoğunluk görüşü doğrultusunda bir uygulamaya rastlamak mümkün olmadığından doğru olan hükmün onanması düşüncesinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamıyorum.