10. Hukuk Dairesi 2022/13708 E. , 2023/7004 K. MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2855 E., 2022/2090 K. KARAR : Kısmen kabul, Kısmen ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/901 E., 2022/360 K. Taraflar arasındaki iş kazasından maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın, davacılar ve davalı vekiller…
**10. Hukuk Dairesi 2022/13708 E. , 2023/7004 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/2855 E., 2022/2090 K. KARAR : Kısmen kabul, Kısmen ret İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 17. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/901 E., 2022/360 K. Taraflar arasındaki iş kazasından maddi ve manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir. Kararın, davacılar ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacılar vekili istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve redde dair karar verilmiş, davalı vekinin istinaf başvurunun esastan reddine dair karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, dosyada tespit edilen noksanların ikmali için dosya mahalline geri çevrildikten ve noksanlar ikmal edilerek dosya dairemize gönderilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların murisi tek çocukları oğulları ...'in, Akbaşoğlu Holding bünyesinde yer alan davalı işverene ait Türk bayraklı M/T Bereket Ka isimli kimyasal tankerde "Yağcı" olarak çalışmakta iken, 16.01.2018 tarihinde hizmeti devam ettiği sırada, gemi içinde ortadan kaybolduğunu, o tarihten bugüne kadar geçen yaklaşık on yıllık süre içerisinde kendisinden haber alınamadığını, varlığına dair herhangi bir emareye de rastlanmadığını, söz konusu olay gemide gerçekleştiğinden, 506 sayılı Kanun'un 11/A a-b maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi gereğince iş kazası olduğunu, iş kazasının meydana gelmesinde kazalıya atfedilecek kusurun mevcut olmadığını, aksine kazanın olmasını engelleyecek emniyet tedbirlerini almayan işverenin olayda kusurlu olduğunu iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davacı anneye 200.000,00 TL maddi tazminat ile 150.000,00 TL manevi tazminat, babaya 150.000,00 TL manevi tazminatın, kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte müvekillerine ödenmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; muris ...'in gaipliğiyle sonuçlanan sürecin iş kazasından kaynaklanmaması nedeniyle dava konusu uyuşmazlıkta yetkili Mahkemenin genel yetki kuralları çerçevesinde müvekkilinin yerleşim yeri olan ... Anadolu Mahkemeleri olduğunu, ayrıca davacının kaybolduğu tarihte söz konusu geminin ... Tuzla Tersaneler Bölgesinde tamir ve bakım işleri için açıkta beklediği ifade edildiğini, bu nedenle fiilin işlendiği ve zararın meydana geldiği yerin de burası olduğunu, hiçbir şekilde müvekkilinin sorumluluğunun bulunduğunu kabul mahiyeti taşımamak kaydıyla, zarar gören davacıların da yerleşim yerlerinin de dava dilekçesinde Beykoz olarak belirtildiği dikkate alındığında, gerek genel yetki kuralı, gerekse haksız fiilden doğan davalardaki yetki kuralı gereğince, somut uyuşmazlıkta yetkili Mahkemenin ... Mahkemeleri değil, ... Anadolu Mahkemeleri olduğunu savunarak, öncelikle yetkisizlik kararı verilerek dosyanın yetkili Mahkemeye gönderilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; "Davacıların oğlu olan 1988 doğumlu ...'in davalı işverene ait Türk bayraklı bir kimyasal tankerde yağcı olarak çalışmakta iken 16.01.2008 tarihinde hizmeti devam ettiği sırada gemi içerisinde ortadan kaybolduğu, o tarihten sonra yaklaşık 10 yıllık süre içerisinde kendisinden haber alınamadığı, daha sonra Beykoz Sulh Hukuk Mahkemesince kayıp gemi adamı hakkında gaiplik kararı verildiği, bunun kesinleşmesi ile nüfus kaydına düşülen gaiplik kararının kişinin öldüğüne karine teşkil edeceğinden bu olayın da ... 21.İş Mahkemesi tarafından iş kazası olarak tespit edildiği ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından da onanmasına karar verilmesi nedeniyle anne ve baba olan davacıların maddi ve manevi tazminat talebinde bulundukları görülmüştür. Dava konusu olayda kusura ilişkin 3 kişilik heyet bilirkişiden alınan raporda iş kazası olarak tespit edilen olayda davalı işverenin gaiplik kararı verilen çalışanın olayda kusursuz olduklarının belirtilerek olayın meydana gelmesinde kaçınılmazlık durumunun bulunduğu, bu durumun Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 1983 tarihli bir kararında olayın meydana geldiği tarihte geçerli, bilimsel ve teknik kurallar gereğince alınacak tüm önlemlere rağmen zararın kısmen ya da tüm olarak meydana gelmesi durumu olarak ifade edildiği, bu olayda %100 oranında kaçınılmazlık faktörünün etkisinin bulunduğunun tespit edildiği, olayın oluşuna göre bu tespitin mahkememizce yerinde görüldüğü, aktüerya bilirkişisi tarafından gaiplik kararı verilen kişinin yaşı ve bakiye ömür süresi ile kusur durumlarına göre yapılan tespitler sonucu maddi tazminat yönünden yapılan değerlendirmede davacılar lehine toplam 114.713,65 TL maddi tazminat hesaplandığı ancak SGK tarafından bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin kusura göre kurum tarafından rücu edilebilecek tutarının hesaplanan toplam zarardan indirilmesi gerektiği, buna göre yapılan hesapta rücu edilebilir tutarın 86.809,51 TL olması nazara alındığında sonuç olarak maddi zararın 27.904,14 TL olarak tespit edildiği ve mahkememizce oluşa uygun olarak kabul edilen bu tespite göre davacı ...'in maddi tazminat talebinin kabulüne karar verilerek hüküm altına alınmıştır. Davacıların ayrı ayrı manevi tazminat talebinin değerlendirilmesinde: Borçlar Kanunu'nun 47 nci maddesi hükmüne göre, hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar görene verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nın gerekçesinde, takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar, her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Hakimin bu takdir hakkını kullanırken; ülkenin ekonomik koşulları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, paranın satın alma gücü, tarafların kusur durumu, olayın ağırlığı, davacının sürekli iş göremezlik oranı, işçinin yaşı, olay tarihi gibi özellikleri göz önünde tutması, hükmedilecek tutarın manevi tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranda olması gerekir. Belirtilen ilkeler gözetildiğinde, davacıların olay nedeniyle yaşadığı acı ve üzüntüyü hafifletmek amacıyla davacıların tek çocuğu olan ...'in hakkındaki gaiplik kararı nedeniyle hayatını kaybetmiş olma ihtimali dikkate alındığında davacıların her biri için 120.000,00 TL manevi tazminat tutarının hakkaniyet ilkesine uygun olacağı sonucuna varılmış ve bu gerekçeler doğrultusunda davanın her iki davacı yönünden kısmen kabul kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " şeklinde gerekçe oluşturulmuştur. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacılar vekili istinaf başvurusunda özetle; iş kazasının meydana gelmesinde yüzde yüz oranında kaçınılmazlık faktörünün etkili olması durumunda davacı anneye bağlanan peşin sermaye değerinin maddi tazminat alacağından indirilmemesi gerektiğini, ayrıca işverenin %60 kusuru varmış gibi yapılan hesaplamanın da hatalı olduğunu, bilirkişinin belirlediği maddi tazminat miktarının tamamına hükmedilmesi gerektiğini, faizin başlangıç tarihinin dava tarihi değil iş kazasının vuku bulduğu 16.01.2008 tarihi olması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. 2.Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; gaipliğe 10.09.2015 tarihinde karar verilse bile, haksız fiilin işlendiği tarihin 16.01.2008 tarihi olduğu, ve dava açıldığı tarihle zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu, ayrıca gaiplik kararının verildiği tarih itibariyle de 2 yıllık zamanaşımının dolduğunu, müvekkilinin kusursuz olduğunun aldırılan kusur raporunda da tespit edildiğini, hükmedilen manevi tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle; davalı vekili zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de; gaiplik kararının verildiği tarih ile olayın meydana geldiği her iki tarih de dikkate alındığında 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu, davalı vekilinin bu yöndeki istinafının haklı olmadığı, davalı vekili müvekkilinin kusursuz olduğunu, davanın reddi gerektiğini istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de; kusur raporundan %100 oranında kaçınılmazlık faktörünün etkisinin bulunduğu tespitinin yapıldığı, bu konuda Yargıtay İçtihatlarına göre işverenliğin %60 kusurlu olduğu, işçinin %40 kusurlu olduğu kabul edilmekle davalı vekilinin bu yöndeki istinafının da yerinde olmadığı, davalı vekili hükmedilen manevi tazminat miktarlarının fahiş olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de; tarafların kusur durumları, meydana gelen gaiplik kararına konu olaydan dolayı davacıların duymuş oldukları elem ve ızdırap , tarafların sosyal ekonomik durumları dikkate alındığında davacılar lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının hakkaniyete uygun olduğu kanaatine varılmakla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebinin de haklı olmadığı kanaatine varıldığı, olayın meydana gelmesinde %100 kaçınılmazlık faktörünün etkisinin bulunduğu davalı işverenin kusurunun bulunmaması nedeniyle SGK'nın davalı şirkete rücu edememesi sebebiyle ilk derece mahkemesince aldırılan maddi hesap raporundaki dairemizce de kabul edilen hesap bilirkişisi raporunun 2 nci seçeneğindeki hesaplanan maddi tazminat miktarına hükmedilmesi gerekirken davalının %60 kusurlu olduğu varsayılarak maddi tazminat hesaplamasından SGK'nın rücu edilebilir tutarının mahsup edilerek maddi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğu, davacılar vekilinin bu yöndeki istinafının haklı olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca davacılar vekilinin faizin başlangıç tarihinin iş kazasının vuku bulduğu tarih olan 16.01.2008 olması gerektiği yönündeki istinafının da haklı olduğu hükmedilen maddi manevi tazminat miktarlarına 16.01.2008 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davalı vekili zamanaşımı süresinin geçmiş olduğunu istinaf sebebi olarak ileri sürmüş ise de; gaiplik kararının verildiği tarih ile olayın meydana geldiği her iki tarih de dikkate alındığında 10 yıllık zamanaşımı süresinin dolmamış olduğu, davalı vekilinin bu yöndeki istinafının haklı olmadığı kanaatine varılarak; davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile; davacı ... tarafından davalı aleyhine açılan maddi tazminatı alacağı davasının kısmen kabulü ile net 114.713,65 TL maddi ve 120.000,00 TL manevi ve ... lehine 120.000,00 TL manevi tazminatın, olayın meydana geldiği 16.01.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir. V.TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davaya uygulanması gereken zamanaşımının 2 yıl olup dava tarihi itibariyle dolduğunu, kusur olmadığı kaçınılmazlıktan sorumlu tutulamayacağı, illiyet bağı kesildiğinden davanın reddi gerektiğini, mağdurun kaybolması olayında kendisinden başkaca bir kimsenin kasıt veya kusuru olmadığını, müvekkil şirketin söz konusu olayda kusurunun bulunmaması, yerel yargılamada raporlarla sabit hale gelen "kaçınılmazlık ilkesi" ile birlikte gözetildiğinde illiyet bağının kesildiğini, sigortalı ...'in 16.01.2008 tarihinde "M/T Bereket KA" isimli gemide yağcı olarak çalışmakta iken, gemi içerisinde kaybolduğu ve bu sıralarda söz konusu geminin ... Tuzla Tersaneler Bölgesi'nde tamir ve bakım işleri için açıkta beklemiş olduğu herhangi bir deniz aracı olmadan karaya ulaşmasının imkansız olduğu, sigortalıyı en son gören yağcı arkadaşının kendi kamarasına gelerek yukarı çağırdığını bir daha da kendisini gören kimsenin olmadığını, o tarihten beri de kendisinden haber alınamadığı ve bu nedenle hakkında gaiplik kararı verildiği, tanıkları ...'ın konuya ilişkin beyanının:"...güverte korkuluklarından bilinçli bir insanın düşmesi mümkün değildir, korkuluklar uluslararası standartlara göre yapılmıştır..." şeklinde olduğunu, ayrıca sigortalının gemiden düşmüş olmasına ilişkin hiçbir delil bulunmadığını, zira hem gemi Tuzla'da başkaca gemilerin yakınında konuşlanmış vaziyette idi hem de yapılan tüm araştırma ve soruşturma sırasında kendisinden hiçbir ize rastlanmamakla, ...'i duyan başkaca gemilere ait hiçbir personelin de olmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu, faize dava tarihinden hükmedilmesi gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun temyize ilişki 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, olayın iş kazası olarak kabulü ve gelirin ve rücuya kabil kısmın belirlenmesi noktasında 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri, tazminatın belirlenmesi noktasında 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 332, 41,42,43,44, 45 ve 47 nci maddeleri, manevi tazminatın tespitine ilişkin 26.06.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır. 3. Değerlendirme 1.Geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir. 2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. 3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makineleşmenin artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır. 4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. 5.Anayasanın 17 nci maddesinde; “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü getirilerek yaşama hakkı güvence altına alınmış, bu yasal güvencenin yaşama geçirilmesinde İş ve Sosyal Güvenlik Mevzuatında da işçilerin korunması, işin düzenlenmesi, iş güvenliği, sosyal düzen ve adaletin sağlanması düşüncesi ile koruyucu bir takım hükümler getirilmiştir. 6.818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332 nci maddesinde; “İş sahibi, aktin özel halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile, işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.” “İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur.” hükmüne yer verilmiştir. 7.Bu maddeye göre, işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre işveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen; deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve iş yerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür. Aynı maddelere paralel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve İşçilerin Yükümlülükleri" kenar başlıklı 77 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu fıkraya göre; "İşverenler iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler." düzenlemesi yer almıştır. 8.Bundan başka işveren, mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer. 9.Bu önlemler konusunda işveren iş yerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer iş yerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. 10.Mevzuatta yer alan teknik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Diğer yandan işvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet rabıtasının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar) 11.Kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda, fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. 12. Somut olayda, davalı şirket tarafından işletilen M/T Bereket KA isimli yük gemisinde gemi yağcısı olarak çalışan ...’in, gemi Tuzla tersaneler bölgesinde açıkta demirli bulunduğu halde 16.01.2008 günü 12.00-04.00’da vardiyası bitiminde kendisinden sonra mesaiyi devralacak ve 04.00-08.00 arasında çalışacak olan ...'e iş başında mesaiyi devretmediği (nitekim ...'ın soruşturmadaki beyanlarına göre; Ahmet'in aynı gece birilerinin kendisini çağırdığını söyleyerek kaldırıp gidiyoruz dediğini, gemi içerisinde Ahmet'i takip etmiş ise de bulamaması üzerine şaka yapıyor zannederek durumu önemsemediği) bu şekilde iş başında mesai devredilmemesine karşın ...'ın bu durumu işyeri yetkililerine haber vermediği, ...'ın mesai bitiminde işi 08.00-12.00 vardiyasında çalışacak olan...'a devrettiği ve Ali'ye de Ahmet hakkında bilgi vermediği, Ali'nin 12.00'da mesaiyi Ahmet'e devredecek olmasına, ancak Ahmet'in iş başına gelmemesi üzerine işyeri yetkililerine bilgi verilmesi üzerine, gemi içerisinde ve çevresinde kolluk kuvvetleri tarafından yapılan aramalarda bulunmaması üzerine Ahmet'in kaybolduğunun anlaşıldığı ve Beykoz Sulh Hukuk Mahkemesinin 07.01.2016 tarihinde kesinleşen 10.09.2015 tarih 2014/743 Esas- 2015/1126 Karar sayılı ilamıyla da gaipliğine karar verildiği, olayın temyiz incelemesinden geçip onanan mahkeme kararı ile iş kazası olarak sayıldığı, bilirkişi heyetinden alınan 07.03.2021 tarihli raporda sigortalı ve davalının kusursuz olduğu, kaçınılmazlığın %100 oranda etkili olduğunun bildirildiği, mahkemece hakkaniyet gereği işverenin, kaçınılmazlığın %60'ı oranında sorumlu tutulduğu anlaşılmaktadır. 13. Bu açıklamalar doğrultusunda, olayın gerekleşme şekline göre işyerinde mesai takibinin işçilerin insiyatifine bırakıldığı, işçiler ile işveren yetkilileri arasında bilgi paylaşımı ve olası tehlikeli durumların haber verilmesi konusunda bir prosedürün belirlenmediği, işverenin işçilerin vardiyalarını takip etmediği, işçilerin iş sağlığı ve güvenliği konusunda eğitildiğine dair kayıtların bulunmadığı gözetildiğinde; işverenin işyerinde iş sağlığı ve güvenliği konusunda uygun bir çalışma şekli belirlendiğinden ve bu hususta üzerine düşen yükümlülükleri tam olarak yerine getirdiğinden bahsedilemeyeceği gibi olayın kaçınılmazlık ilkesine bağlı olarak gerçekleştiğinden de bahsedilemeyeceği açıktır. 14. O halde mahkemece yapılacak iş, iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak heyetten, olayda kaçınılmazlığın bulunmadığı gözetilerek, kusur oran ve aidiyetlerinin tespiti için rapor almak, bu raporda tespit edilecek kusur oranını gözeterek, usuli kazanılmış haklara göre (öncelikle davacı tarafın temyizi olmadığı gözetilerek, davalıya verilebilecek en fazla kusurun %60 oranında olabileceğini gözetip, devamla tespit edilecek kusur oranını hükme esas alınan 04.04.2022 tarihli hesap raporuna uygulamak, gelirin davalı kusuruna isabet eden kısmını da hesaptan tenzil etmek, bu rapordan sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmamak suretiyle) davacıların maddi ve manevi tazminat talepleri hakkında usule uygun bir karar vermekten ibarettir. 15. Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde yetersiz bilirkişi raporuna itibar ve hatalı gerekçe ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 16. O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre sair temyiz itirazları incelenmeksizin, davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabule ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Davalı vekilinin bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeksizin, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 2. Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgilisine iadesine, 3. Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 20.06.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY I. Temel Uyuşmazlık: 1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminata esas kusurun belirlenmesi" yönünde davalı tarafın temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, önceki raporun ücrete esas katsayının asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır. II. Karşı Oy Gerekçesi: 2.Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının Kanuni bir Kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir Kurum olarak gündeme gelmekte, sadece Kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu Kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(Pekcanıtez, .../ Atalay, Oğuz/..., Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).” 3.Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir. 4.Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira Kanun'un kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava (veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. 5.Diğer taraftan Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira; 6.Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur. 7.Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz. 8.Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. III. Sonuç: 9.Yukarıda açıklanan nedenlerle bozma sonrası Kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından, asgari ücret değişikliklerinin rapora yansıtılmayarak usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi görüşüne katılınmamıştır. Kaldı ki davacının temyizi vardır.