11. Ceza Dairesi 2016/7198 E. , 2016/8057 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet HÜKÜM : Asıl karar: Mahkumiyet Sanığın adres araştırması sonucu belirlenen adresine 7201 sayılı Kanunun 21/1. maddesi uyarınca yapılan gerekçeli karar tebligatında, " muhatabın komşusunun dışarıya gittiğini beyan eden ve evrakı almaktan imtina ettiğinden TK'nın 21. maddesi gereğince bağlı bulunduğu muhtar imzasına tebliğ edilerek 2 nolu ihbar kağıdı kapısına yapıştırı
**11. Ceza Dairesi 2016/7198 E. , 2016/8057 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet HÜKÜM : Asıl karar: Mahkumiyet Sanığın adres araştırması sonucu belirlenen adresine 7201 sayılı Kanunun 21/1. maddesi uyarınca yapılan gerekçeli karar tebligatında, " muhatabın komşusunun dışarıya gittiğini beyan eden ve evrakı almaktan imtina ettiğinden TK'nın 21. maddesi gereğince bağlı bulunduğu muhtar imzasına tebliğ edilerek 2 nolu ihbar kağıdı kapısına yapıştırıldı. Durumdan komşusu haberdar edildi" şerhi mevcut olup, Tebligat Kanunu 21/1. ve Tebligat Tüzüğünün 28. maddeleri gereğince haber verilen komşunun isim ve imzasının alınmaması veya isim ve imzadan çekinmesi halinde bu durumun belirtilmemesi sebebiyle 17/03/2011 tarihinde yapılan tebliğ işlemi usulsuz olduğundan 10/04/2015 tarihli ek kararın kaldırılması talebiyle sanığın öğrenme üzerine 08/04/2015 tarihli temyiz başvurusunun süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede; I- Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, kanunların üstünde kanun koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre de "...usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz." 5271 sayılı CMK’nın Birinci Kitap Dördüncü Kısmında, altı bölüm halinde koruma tedbirleri, bu kapsamda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Ancak ceza yargılamasına dair çeşitli usul hükümleri ile “arama ve elkoyma” gibi koruma tedbirlerine ilişkin hükümlere bir çok özel kanunda da yer verilmiştir. Bunlardan biri de 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'dur. 213 sayılı Kanun'un 359. maddesindeki suçlara ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının dava açması, Kanun gerekçesindeki ifadeyle “vatandaşın mali emniyeti mülahazası ile” vergi idaresinin vereceği mütalaaya bağlandığı gibi anılan Kanun'un 142-147. maddeleri arasında “arama” ve “aramalı inceleme”nin usul ve şartları ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. 213 sayılı Kanun'un 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için: 1) Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi, 2) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır." Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK’nın 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. VUK'nın 147. maddesinde, “bu bölümde açıkça yazılı olmayan hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun arama ile ilgili bulunan hükümlerinin uygulanacağı"nın belirtilmesinden maksat, bu Kanun'un aramaya ilişkin 142-146. maddelerinde açıkça düzenlenen konularda bu hükümlerin, açıkça düzenlenmeyen konularda ise CMK hükümlerinin uygulanmasının sağlanmasıdır. Ceza muhakemesinde, arama olağan bir koruma tedbiri iken, Vergi Hukuku’nda istisnai, olağandışı bir denetim yoludur. Niteliği itibariyle adli arama olmasına rağmen, bu aramanın genel suç kolluğu tarafından değil, vergi inceleme elemanlarınca yapılabilmesi, vergi suçlarına ilişkin olarak yapılacak aramanın özelliğidir. Bir araç koruma tedbiri olarak vergi araması, vergi incelemesi denetim yolunun ön basamağıdır. Amaç, vergi kaçırıldığını ortaya çıkaracak ve destekleyecek belge ve kayıtların bulunmasıdır. Ceza usul hukukunda, resen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (29.11.2005, 2005/144 Esas, 2005/150 Karar, 17.11.2009, 2009/7-160 Esas, 2009/264 Karar) kararları ile aynı yöndeki Özel Daire Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir. Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca somut olay değerlendirildiğinde, ... Valiliği Emniyet Müdürlüğünün 04.05.2006 tarihli ve ... 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 2006/331 Müt sayılı kararına istinaden Kaçakçılık ve Organize Suçlar Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan arama sonucunda sahte faturaların ele geçirilmesi sebebiyle vergi incelemesi yapılması, dava şartı olan mütalaanın verilmesi üzerine 2005 ve 2006 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan kamu davası açılmıştır. Dosya kapsamından arama kararı ve tutanaklarına rastlanılmayıp, VUK'nın 359/b maddesi kapsamında kalan suçun işlendiğinin tespit edilmesi üzerine, bu aşamada gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin bir hâlin varlığı da gösterilmediğine göre, genellikle vergi mükellefleri olan failler için kanun koyucunun öngördüğü ve daha güvenceli olan 213 sayılı Kanun'un 142 ve devamı maddelerindeki özel usule uygun olarak arama ve el koyma işleminin gerçekleştirilmesi, diğer bir ifade ile Cumhuriyet Başsavcılığının, yetkili sulh ceza hâkiminden talepte bulunması ve arama kararı verilmesi halinde arama işlemini vergi incelemeye yetkili olanların gerçekleştirmesine imkân sağlaması gerekirdi. Bir başka anlatımda, genel hükümlere tabi bir suç ihbarı üzerine, delil elde edilmesi amacıyla CMK uyarınca yapılan arama işlemi sonucunda, vergi suçunun da işlendiğini gösteren delillerin bulunması veya VUK'nın 147. maddesi hükmü karşısında, vergi suçuna ilişkin olmasına rağmen gecikmesinde sakınca bulunan hâllerin varlığı halinde, CMK hükümlerine göre arama işlemi yapılabilir ve bu şartlarda yapılan arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka uygun kabul edilebilirdi. Ancak somut olayda VUK’nın 359. maddesi kapsamında olan sahte fatura ticareti yapıldığı tespit edilerek, bu suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla arama yapıldığı anlaşılmakta ise de bu arama VUK’nın 142. maddesindeki özel hükümlere uygun olarak gerçekleştirilmediğinden hukuka aykırıdır. Ayrıca, bu yöntemle elde edilen fatura ve diğer deliller hükme esas alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilirken, CMK’nın 230/1-b madde ve bendi uyarınca hükmün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği de gözetilmemiştir. Dosya içeriğine göre, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda gösterilen esaslı deliller arasında, vergi tekniği raporu mahkumiyete esas alınmış ise de, VUK hükümleri gözetilmeden dolayısıyla hukuka aykırı arama-elkoyma sonucunda elde edilen deliller üzerinden harekete geçilerek düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporları mahkumiyete esas alınamaz. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmamaktadır. Bu itibarla; arama karar ve tutanakları temin edilerek işyerinde yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ve değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, II- Sanığın savunmasında suçlamaları kabul etmediğini ve faturaları eniştesi ...'ın düzenlediğini beyan etmesi, işyerinde arama yapılması neticesinde olayla ilgili oldukları değerlendirilen ... ve Hacı İpek hakkında 30.12.2008 tarihli iddianameyle dava açıldığının görülmesi, ayrıca suça konu faturaları kullanan şirketler hakkında da karşıt inceleme raporları düzenlendiği görülmekle; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi amacıyla; ... ve Hacı İpek hakkında açılan dava dosyası ile sahte faturaları kullandıkları iddia edilen şirketler hakkında dava açılıp açılmadığı araştırılıp açıldığının tespit edilmesi halinde, bu dava dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve mümkünse birleştirilmesi, mümkün olmadığı takdirde bu davayı ilgilendiren örneklerin onaylı suretlerinin dosya arasına alınması ve gerektiğinde faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişiler de dinlenerek sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak aldıkları ve sanığı tanıyıp tanımadıklarının sorulması, faturalar üzerindeki imza ve yazıların sanığın ve ... ile Hacı İpek'in eli ürünü olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğinin gözetilmemesi, III- Kabule göre ise; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.12.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.