Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2016 -5-42 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 17-08/93 -40 Karar Tarihi : 23.02.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİ N, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖR LER: Murat AYBER, Mehmet TOKGÖZ, Ali OZAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik t alebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Mars hall Boya ve Vernik Sanayi A.Ş. Dilovası Organize Sanayi Bolges
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2016 -5-42 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 17-08/93 -40 Karar Tarihi : 23.02.2017 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİ N, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖR LER: Murat AYBER, Mehmet TOKGÖZ, Ali OZAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik t alebi bulunmaktadır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Mars hall Boya ve Vernik Sanayi A.Ş. Dilovası Organize Sanayi Bolgesi 1. K ısım Tuna Cad. No: 1 Kocaeli (1) E. DOSYA KONUSU: Marshall Boya ve Vernik San. A.Ş. nin toptancı bayileri arasında müşteri ve bölge kısıtlamasın a gittiği, ayrımcılık yaptığı, bir bilgisayar programı aracılığıyla pasif satışları kısıtladığı iddiası. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Kurum kayıtlarına 04.11.2016 tarihinde giren başvuruda Marshall Boya ve Vernik San. A.Ş. nin (MARSHALL) toptancı bayileri arasında müşteri ve bölge paylaştırdığı, bazı toptancı bayiler aleyhine ayrımcılık yaptığı, bir yazılım aracılığıyla pasif satışları kısıtladığı iddia edilmektedir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 04.11.2016 tarihinde intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 19.12.2016 tarihli ve 2016 -5-42/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Kurul un 28.12 .2016 tarihli toplantısında görüşülmüş ve başvuru konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına 16 -45/728-M sayı ile karar verilmiştir. Kurul un ilgili kararı uyarınca düzenlenen 15.02.2017 tarihli ve 2016 -5-42/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; MARSHALL ın toptancı bayileri ile olan sözleşme lerinin ve eylemlerinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ i (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında olduğu ve MARSHALL hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesi birinci fıkrası uyarınca soruştur ma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmektedir. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK (5) Önaraştırma kapsamında MARSHALL da 24.01.2017 tarihinde yerinde inceleme yapılmıştır. Ayrıca MARSHALL dan ve toptancı bayilerinden bilgi ve belge talebinde bulunulm uştur. Talep edilen bilgi ve belgeler muhtelif tarihlerde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 17-08-93-40 2/7 I.1. Hakkında Önaraştırma Yapılan Teşebbüs - MARSHALL (6) 1954 yılında İstanbul Topkapı da kurulan MARSHALL, 1967 yılından bu yana Gebze de bulunan yerleşkesinde faal iyetlerine devam etmektedir. 1990 yılında halka arz edilmiş olan şirket 1991 yılında otomotiv boyaları üretimine başlamıştır. 1994 yılından itibaren ise genel sanayi boyaları üretimine başlamıştır. (7) MARSHALL, 1998 yılından bu yana Akzo Nobel N.V. (A KZONOBE L) çatısı altında faaliyet göstermektedir. AKZONOBEL , sağlık bakım, boya -kaplama ve kimyasallar alanında faaliyet gösteren uluslararası bir firmadır. Portföyünde, Dulux, Sikkens, International ve Eka gibi markalar bulunan AKZONOBEL , Türkiye de de Marshall markası ile faaliyet göstermektedir. I.2. İlgili Pazar I.2.1. İlgili Ürün Pazarı (8) Boya sektörü, boya -vernik diye adlandırılan satıh örtme boyaları sanayi ile deri ve tekstil boyaları sanayi olmak üzere iki alt sektörden oluşmaktadır. MARSHALL bu sektörlerde n ilki olan satıh örtme boyaları, diğer bir deyişle, boya -vernik sanayisinde faaliyet göstermektedir. Şikâyete konu işlem ve Kurul un önceki uygulaması1 da göz önünde bulundurulduğunda, ilgili ürün pazarı dekoratif inşaat boyaları pazarı olarak tespit ed ilmiştir. I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (9) Dekoratif boyal arın bozulma riski bulunmamaktadır. Nitekim MARSHALL ürünlerini yurt çapındaki toptancı ve perakendeci bayileri aracılığıyla tüm ülke genelinde pazarla maktadır. Bu sebeple ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. I.3. Yerinde İncelemede Elde Edilen Bilgiler (10) MARSHALL , toptancı bayilerinin satış verilerini EnRoute Panorama adlı yazılım ile kayıt altına almaktadır. Yazılım , geliştirici firmanın web sitesinden elde edilen bilgilere göre, perak ende satış noktalarındaki satış koşullarının, ana firmanın üst yönetimince denetlenebilmesi, tüm satış noktaları verilerine hakim olunabilmesi, mevcut verilerden gerekli analizler ve değerlendirmelerin yapılarak sağlıklı yönetsel kararlara ulaşılabilm esi a macıyla geliştirilmiştir. Yazılımın özellikleri arasında ise şunlar belirtilmiştir: Satış koşullarının tek merkezden karar a bağlanması ve yönetilebilmesi, Toplanan veriler ışığında daha objektif satı ş aktivite kararlarını alabilme, Ülke bazında yapılan sa tış-dağıtım uygulamaları sonuçla rının hızla değerlendir ilebilmesi, Oluşan veri alt yapısı ile yeni satış koşulları saptama ve pazar üzerinde gerçekçi tahminlerde bulunabilme. 1 20.07.2006 tarih ve 06 -53/709 -201 sayılı Kurul kararı . 17-08-93-40 3/7 (11) Yazılım herhangi bir web tarayıcıdan (browser) kullanılabilmektedir. MARSHALL da ki ilgili kişilere yazılım şirketi tarafından tanımlanmış yönetici hesabı/hesapları bulunmaktadır. Yönetici hesabı kullanıcıları bu yönetici hesabı ile yöneticiye bağlı alt hesaplar oluşturabilmekte ve bu alt hesapları toptancı bayilerinin kullanımına sunm aktadır. Toptancı bayiler çeşitli muhasebe yazılımları kullanabilmektedir. EnRoute Panorama yazılımının muhasebe yazılımlarından veri çekme gibi özellikleri de bulunmaktadır. Bayilerce kullanılan muhasebe yazılımına kaydedilen fatura bilgileri Panorama yaz ılımınca otomatik çekilebildiği gibi kullanıcı tarafından da veri girişi yapılabilmektedir. (12) MARSHALL da yapılan yerinde incelemede yönetici hesabı ile sisteme giriş yapılmıştır. Toptancı bayilerin kullandığı alt hesapların, sadece belirli bölgeler için kes ilmiş faturaları sisteme bildirebilmesini zorunlu kılan bir yapıya rastlanmamıştır. Diğer bir ifadeyle; söz konusu yazılımda, yönetici hesabına bağlı alt hesaplar için bölge tanımı yapılamamaktadır. Toptancı bayiler, kendilerine tanımlı hesaplar aracılığıy la, kestiği fatura bilgilerini sisteme girerek MARSHALL a iletmektedir. Bayiler veri girişi sırasında bir kısıtlamaya maruz kalmamaktadır. (13) Nitekim yine yerinde incelemede elde edilen elektronik fatura ve sevk irsaliyesi eşleştirmesinden Manavgat/Antalya da yerleşik toptancının Ardahan da ki müşteriye; Ankara da yerleşik toptancının da Karaman daki müşteriye ürün tedarik ettiği tespit edilmiştir. Yanı sıra özellikle İstanbul Anadolu yakasında yoğunlaşmak üzere aynı perakendeciye her iki toptancının da ürün t edarik ettiği tespit edilmiştir . I.4. MARSHALL ın Bayi Protokollerinin 4054 sayılı Kanun Çerçevesinde Değerlendirilmesi (14) 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinde, Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır. ... hükmüne yer verilerek amacı veya etkisi rekabeti engelleme, sınırlama veya bozma olan teşebbüsler arası anlaşmalara, uyumlu eylemlere ve teşebbüs birliklerinin kararlarına karşı genel bir yasaklama getirilmiştir. Aynı Kanun un 5. maddesi ile anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarını n 4. madde ile getirilen yasaklamalardan muaf tutulabilmesinin koşulları belirlenmiştir. Söz konusu maddenin son fıkrasına göre Kurul belli konulardaki anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanınmasını sağlayan ve bunların şartlarını gösteren tebliğler çı karabilmekte olup dikey anlaşmalara ilişkin 2002/2 sayılı Tebliğ bu çerçevede yayımlanmıştır. (15) 2002/2 sayılı Tebliğ e göre, sağlayıcının dikey anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki payının % 40 ı aşmaması durumunda, ilgili Tebliğ de yer alan şartları sağlayan dikey anlaşmalar, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesin deki yasaklamadan muaf olmaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinin (b) bendi uyarınca alıcının müşterilerince yapılacak satışları kapsamaması kaydıyla sağlayıcı tarafından kendisine veya bir alıcıya tahsis edilmiş münhasır bir bölgeye ya da münhasır müşteri grubuna yapılacak aktif satışların kısıtlanması na 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında iz in veril irken; pasif satışların kısıtl andığı durumlarda anlaşma grup muafiyeti kapsamı dışına çıkmaktadır. 17-08-93-40 4/7 (16) MARSHALL ın toptancıları ile yaptığı sözleşmeler 2002/2 sayılı Tebliğ anlamında bir dikey anlaşma niteliğindedir. Bu nedenle bu sözleşmelerin ilgili Tebliğ kapsamında değerlendirilebilmesi için ilk olarak M ARSHALL ın pazar payının hesaplan ması gerekmektedir. MARSHALL ın pazar payını tespit edebilmek amacıyla Boya Sanayicileri Derneği nden (BOSAD) bilgi talep edilmiştir . İlgili pazarda yaklaşık 565 kadar büyüklü küçüklü teşebbüs faaldir2. Toplam üretimin takribi olarak % 75 ini gerçekleştiren teşebbüsler BOSAD üyesidir. Kurul un 26.06.2012 tarih ve 12 -35/984 - 301 sayılı kararına istinaden BOSAD , tarafların kümülatif Türkiye satış hacimleri bilgisine sa hip olabilmektedir. 2016 senesi ilk dokuz aylık döneme ilişkin dernek üyesi teşebbüslerin toplam üretimi esas alındığında MARSHALL ın pazar payı ( ..) düzeylerindedir. Dolayısıyla BOSAD üyesi olmayan teşebbüslerin üretiminin de dâhil edilmesi halinde MARSH ALL ın pazar payının belirtilenden daha da düşük olacağı anlaşılmaktadır . Bu nedenle MARSHALL ın pazar payının 2002/2 sayılı Tebliğ ile belirlenen % 40 eşiğinin altında kaldığı değerlendirilmektedir. (17) MARSHALL ın toptancıları ile olan sözleşmelerinde toptan cılar için münhasır bölgeler tanımlaması ve bölgeler arasındaki aktif satışı kısıtlaması şeklinde bir hüküm olması bu sözleşmeler i 2002/2 sa yılı Tebliğ kapsamı dışına çık armamaktadır. Ancak dosya konusu b aşvuru da MARSHALL tarafından kullanılan bir yazılım aracılığıyla bayilerin pasif satışlarının kısıtlandığı iddia edilmektedir . (18) Bu kapsamda öncelikle MARSHALL tarafından kullanılan yazılım programı incelenmiştir. İncelemede toptancı bayilerin sadece belirli bir bölge ya da müşteri için fatura kesebilmesini z orunlu kılan bir yapıya rastlanmamıştır. Bir başka ifadeyle MARSHALL toptancı bayilerinin gerek bölge içinden gerekse bölge dışından gelen müşteri taleplerine cevap verebildiği ve satış yapabildiği anlaşılmıştır. Nitekim yerinde incelemede MARSHALL tarafın dan sunulan fatura ve sevk irsaliyeleri de bu hususu desteklemektedir. Fatura ve sevk irsaliyesi örnekleri incelendiğinde Antalya daki bayinin Ardahan daki bir müşteriye; Ankara daki bir bayinin de Karaman daki bir müşteriye satış yapabildiği anlaşılmaktad ır. Yine aynı müşterinin iki farklı bayi sistemine de kayıtlı olabildiği ve iki farklı bayi tarafından da satış yapılabil diği anlaşılmaktadır. (19) Pasif satışların yasaklanması hususu ile ilgili olarak bazı MARSHALL toptancı bayileri tarafından da değerlendir meler yapılmıştır. ( ..) tarafından yapılan değerlendirmede Kocaeli, Sakarya, Yalova illeri ve ilçeleri ile Orhangazi ve İznik ilçelerine hizmet verdikleri, bu iller dışından gelen teklifleri ve yapılan tekliflere olumlu dönüşleri fabrikadan direkt sevkli olarak gönderdikleri, bulundukları bölge itibarıyla maliyetleri göz önüne alarak satışlarını gerçekleştirdikleri ifade edilmektedir. ( ..) tarafından yapılan değerlendirmede ise, uzun yıllardır MARSHALL bayiliği yaptıkları , kendi isteği ile şirketlerini te rcih eden müşterilere satış yaptıkları, müşterilerin herhangi bir bayiden MARSHALL ürünü satın almaya mecbur bırakılmasının söz konusu olmadığı, hizmetlerden memnun olmayan müşterilerin bayi değiştirebildikleri dile getirilmektedir. (20) Yapılan incelemeler doğ rultusunda , gerek yazılımın teknik özellikleri ile fatura ve sevk irsaliyesi eşleşmelerinden , gerek bayilerden gelen bilgilerden görüldüğü üzere , bir toptancı bayinin bölgesi dışına pasif satış yapmasının önünde engel bulunmadığı, bu durumda MARSHALL taraf ından ürünün nakliyesinin sağlandığı ve hiçbir yaptırımın söz konusu olmadığı tespit edilmiştir. Bu çerçevede pasif satışların kısıtlandığı iddialarının gerçeği yansıtmadığı değerlendirilmektedir. 2 26.06.2012 tarih ve 12 -35/984 -301 sayılı Kurul kararı . 17-08-93-40 5/7 (21) Başvuru da ifade edilen hususlardan bir diğeri de MARSHALL ın bazı bayileri arasında ayrımcılık yapıldığı dır. Başvuru konusu iddianın , hâkim durumun kötüye kullanılması ile anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar başlıkları altında yer alan ayrımcılık uygulamaları kapsamına girebilecek bir ihlal niteliğinde olup olmadığ ı değerlendirilmelidir. (22) İlk olarak 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinde, Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlik te davranışlar ile kötüye kullanması yasaklanmaktadır. Maddenin lafzından da açıkça anlaşıldığı üzere , bir eylemin 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilebilmesi için teşebbüsün hâkim durumda bulunması ve eylemin kötüye kullanma niteliğinde olması şeklindeki iki unsurun bir arada bulunması gerekmektedir. (23) Rekabet hukukunda hâkim durumun tespitinde öncelikli unsur teşebbüsün pazar payıdır. Yukarıda yer verildiği üzere MARSHALL ın 2016 yılına ilişkin pazar payı ( ..) seviyeler indedir. Bilindiği üzere rekabet hukuku literatüründe, hâkim duruma işaret edebilecek bir pazar gücünün varlığı için ilgili teşebbüsün % 40 ve üzerinde pazar payına sahip olması gerektiği genel kabulü bulunmaktadır. Pazarda yaklaşık ( ..) civarında paya sa hip MARSHALL ın sahip olduğu bu payın, teşebbüsün hâkim durumda bulunduğuna emare teşkil etmeyeceği açıktır. (24) Ayrıca hem 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi hem de 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi bakımından ayrımcılık iddialarına ilişkin yapılacak değerlendirme de, somut olay bakımından bayilerin eşit konumda olup olmadıklar ının incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda MARSHALL tarafından 2016 yılında bayilere yapılan satış ların miktarları litre bazında Tablo 1 de sunulmaktadır. 17-08-93-40 6/7 Tablo 1: MARSHALL'ın 2016 Yılında T optancı Bayilerine Yapmış Olduğu Satışlar Bayi Adı Satış Hacmi (Litre) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) (25) Tablo dan görüldüğü üzere her bayinin alım miktarı farklılık göstermektedir. Yapılan incelemelerde MARSHALL tarafından bayileri arasında ayrımcılık yapıldığına ilişkin bir belge bulunmam ıştır. Ayrıca Kurul un 01.11.2012 tarih ve 12-53/1483 -512 sayılı kararında da belirtildiği üzere alım miktarları bakımından farklılık bulunan teşebbüsler arasında alım ve satış koşulları bakımından farklı dinamiklerin işleyeceği de belirtilmelidir. Nitekim MARSHALL bayilerinin 2016 yılı satış hacim leri birbirinden farklıdır. MARSHALL tarafından toptancı bayilere uygulanan iskonto oranları incelendiğinde, iskonto oranlarının % 40 ila % 44 arasında değiştiği görülmektedir. Alım miktarlarına göre değişen bu oranların bayiler arasında ayrımcılık oluştur mayacağı değerlendirilmektedir. 17-08-93-40 7/7 (26) Yukarıdaki değerlendi rmelerden hareketle; MARSHALL hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmamaktadır . J. SONUÇ (27) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41 . maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.