Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -1-6 (Muafiyet) Karar Sayısı : 08-29/352 -113 Karar Tarihi : 17.4 .2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR , Sür eyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B.RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ, Fatma ATAÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş. Temsilcisi: Av. Tolga DANIŞMAN Eski Büyükdere Asfa ltı No:17/
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008 -1-6 (Muafiyet) Karar Sayısı : 08-29/352 -113 Karar Tarihi : 17.4 .2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR , Sür eyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B.RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Hakan Deniz KARAKOÇ, Fatma ATAÇ C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş. Temsilcisi: Av. Tolga DANIŞMAN Eski Büyükdere Asfa ltı No:17/A 34398, Maslak/İstanbul D. TARAFLAR : - Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. Aşağı Öveçler 8. Cad. 89. Sk. No:6/1, 06460, Dikmen/Ankara - Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş. Eski Büyükdere Asfaltı No:17/A 34398, Maslak /İstanbul E. DOSYA KONUSU: Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş. ile Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. arasında imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi ne bireysel muafiyet verilmesi talebi . F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtla rına 11.1.2008 tarih, 246 sayı ile giren ve eksiklikleri kayıtlara 29.2.2008 tarih, 1318 sayı yla giren yazı ile tamamlanan bildirim üzerine , 4054 sayılı Rekabeti n Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 5. maddeler i ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Gr up Muafiyeti Tebliği 'nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 14.4.2008 tarih ve 2008 -1-6/Öİ-08-ECG sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu , 14.4 .2008 tarih ve REK.0.05.00.00 -130/48 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-29 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Roche M üstahzarları Sanayi A.Ş. ile Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. arasında imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşmesi ne 2.3(e), 2.3(f ), 2.3(h), 3.3, 10.2. maddelerinde yer alan hükümler nedeniyle menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığı, 08-29/352 -113 2 İlgili ürün pazarların bazılarında %40 lık pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olmadığı, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle, Sözleşmeye bireysel muafiyet tanınması gerektiği, Ancak 4054 sayılı Kanun un 5. maddesine göre tanınan muafiyetinin 5 yıllık süreyle sınırlandırılmasının yerinde olacağı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar Roche Müstahzarları Sanayi A. Ş. (Roche) : Merkezi Basel de bulunan F. Hoffmann -LaRoche Şirketler Grubunun Türkiye deki bağlı ort aklığı olan Roche , farmasötik ürünlerin ithalatı ve ihracatı, üretimi ve satışı ile iştigal etmektedir. Sistem Sağlık Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. (Sistem) : Bildirim konusu Sözleşme , Türkiye de ihalelere yönelik olarak faaliyet gösteren bir ecza deposu ola n Sistem in yanında dört ecza deposuyla daha (Medifar Ecza Deposu İlaç San. ve Tic. A. Ş., Mertsel E cza Deposu San. ve Tic. Ltd. Ş ti., Hürriyet İthal İlaç Ecza Deposu Tic. Ltd. Şti., Yeni Dicle Ecza Deposu Medikal Tic. Ltd. Şti.) imzalanmıştır. H.2. İlgili Pazar H.2.1. İlgili Ürün Pazarı 2002/2 sayılı Tebliğ in 2. maddesinde, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar olarak tanımlanan di key anlaşmaların , Tebliğ kapsamında olduğu ve anılan Tebliğ le sağlanan muafiyetin ilgili pazardaki payın ın %40 ı aşmaması durumunda uygulanacağı ifade edilmektedir. Bu nedenle, dosya bakımından esas değerlendirmenin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında düzenlenen grup muafiyetine göre mi, yoksa 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde düzenlenen bireysel muafiyet kapsamında mı yapılacağının belirlenmesi için öncelikle ilgili pazarın tanımlanmasına ihtiyaç duyulmaktadır. Bildirim konusu A nlaşmada, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren Roche ile dağıtıcı seviyesindeki depoların kamu ve özel sağlık hizmet birimlerinin açtığı ihalelere yönelik olarak çalışma koşulları düzenlenmektedir. İhaleler, genellikle çok sayıda ürünün temi n edilmesi için ve her bir kalemde etken maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak bir ihale kaleminde, farklı etken maddeli ürünler için ve hatta aynı etken maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda olan ürünler için teklif verilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla farklı etken maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımının, etken madde esasına göre yapılması isabetli olacaktır . 08-29/352 -113 3 İlaç harcamalarının önemli bir kısmı nı karşılayan Sosyal Güvenlik Kurumu ve Maliye Bakanlığı nın yürütmekte olduğu eşdeğer fiyat uygulaması da etken madde esaslı sınıflandırmaya uygundur. Maliye Bakanlığı ve Sosyal Güvenlik Kurumu nun çıkardığı sırasıyla Bütçe Uygulama Tebliği ve Sağlık Uygu lama Tebliği ile çerçevesi çizilen eşdeğer fiyat uygulamasında, ilaçlar içerdikleri etken maddelere göre sınıflandırılmakta ve fiyatı en düşük olan ilacın fiyatı baz alınarak bunun %22 fazlasına kadar olan banttaki ilaçların fiyatlarının tamamı katılım pay ı hariç olmak üzere ilgili kurumlar tarafından ödenmektedir. Tespit edilen bandın üzerinde kalan ilaçlarda, tutarın bant üzerinde kalan kısmını ise reçete sahibi kendi cebinden karşılamaktadır. Türkiye de ilgili verileri toplayarak teşebbüslerin ATC (Ana tomical Therapeutic Classification ) sınıflarındaki paylarını hesaplayan tek kuruluş IMS (Intercontinental Marketing Services) tir. Bildirim formunda da ifade edildiği gibi, IMS in istatistiklerini oluştururken kullandığı veriler piyasa eczanelerine satışla rdan oluşmakta ve ihale satışlarını kapsamamaktadır. Bu nedenle, IMS in hesapladığı pazar payları, sağlayıcıların pazardaki ağırlıklarını büyük ölçüde göstermekle birlikte, ihale satışları içindeki paylarını yansıtmamaktadır. Gerek IMS in pazar payı hesa plamalarının ihale satışlarını dışlaması gerekse etken madde bazında toplam ihale satışlarının teşebbüsler arasında dağılımını gösteren bilgilere ulaşılamaması nedeniyle, kesin pazar paylarının belirlenmesi mümkün değildir. Ancak Roche nin üretimini/ithala tını yaptığı ve Sözleşme konusu olan 41 adet üründen 29 unun jeneriği bulunmadığına göre, en azından bu ürünler bakımından %40 lık pazar payı eşiğinin geçildiği kolaylıkla söylenebilecektir (Ayn ı etken maddeleri ve fakat farklı form ve dozdaki ürünler tek bir ürün sayılmıştır.) . Ayrıca bildirim formunda da belirtildiği üzere, IMS in hesapladığı pazar paylarına bakıldığında yine bazı ATC -3 sınıflarında %40 lık eşiğin aşıldığı görülmektedir. Pazar tanımının, b ildirim konusu A nlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ ka psamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin belirlenebilmesi için gerekli olduğu belirtilmişti. Ancak yukarıda Tebliğ in Kapsam başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki %40 lık eşiğin bazı ürünler bakımından aşıldığı açıklanmıştır. Bu nedenle, iş bu dosyada kesin bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir . H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar İlgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak kabul edilmiştir. H.3. Tespitler ve Değerlendirme H.3.1. Pazarın Yapısı İlaçların nihai tüketiciy e ulaşmasında, yerli ve yabancı ilaç üreticilerinin bulunduğu tedarik seviyesini, eczanelere satış yapan ve/veya ihalelere katılan depoların oluşturduğu toptan dağıtım aşaması izlemektedir. Son aşamada ise, ilacı yatarak ve ayakta tedavi gören hastalara ul aştıran hastane ve piyasa eczaneleri yer almaktadır. 08-29/352 -113 4 Toptan dağıtım aşamasında bulunan ecza depoları iki farklı satış kolunda faaliyet göstermektedir. Bunlardan ilki üreticilerden alınan ilaçların eczanelere iletilmesidir. Bu depolar eczanelere yönelik vade, indirim ve mal fazlası ile diğer hizmet alanlarında birbirleriyle rekabet etmektedir. Bu dosyada asıl incel eme alanını oluşturan kategoride ise ihalelere katılan ecza depoları bulun maktadır. Söz konusu depolar, eczanelere satış yapan depolardan farkl ı olarak , devlet ve üniversite hastanelerinin açtığı ihalelere katılmakta ve ihalesini kazandıkları hastanelere ihale konusu ürünleri şartnamede belirlenmiş olan koşul ve sürelerde temin etmektedir . Bazı depolar ise h em eczanelere satış yap makta hem de iha lelere katılmaktadır. Kamuya ait hizmet birimlerinin ilaç alımları için açtığı ihaleler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu na tabidir. 4734 sayılı Kanun a göre, açık ihale ve belli istekliler arasında ihale temel ihale usulleridir. Raportörlerce 20.3.2008 tarihinde yapılan görüşmede ( . ..) San ve Tic. A.Ş. yetkilisi, ilaç alım ı ihalelerinde en çok açık ihale usulünü n uygulandığını ifade etmiştir . Anılan Kanun da bütün isteklilerin teklif verebildiği usul olarak tanımlanan açık ihale usulünde, katılı mcılar arasında en düşük fiyatı verenin ihaleyi kazanması esası geçerlidir. Söz konusu ihalelerde rekabet , ihale konusu ürünün muadilinin olup olmamasına bağlı olarak depolar arasında veya üretici/ithalatçı firmalar seviyesinde gerçekleşmektedir. Türkiye de beşeri ilaç sektöründeki oyuncuların faaliyetleri düzenlemeye tabidir. 14.2.2004 tarih ve 25373 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Fiyatlandırılmasına Dair Karar da, ilaçların azami fiyatları ile depolar ve eczanelerin azami kar m arjları belirlenmiştir. Kararın 10. maddesinde yerli ve ithal ilaçlarda aynı olmak üzere depocu kar oranları şu şekilde belirlenmiştir: Tablo 1 : Depocu Kar Oranları Depocuya satış fiyatının; Depocu (%) 10 Milyon TL'ye kadar olan kısmı için (10 Milyon dah il) 9 10- 50 Milyon TL arasında kalan kısmı için (50 Milyon dahil) 8 50-100 Milyon TL arasında kalan kısmı için (l00 Milyon dahil) 7 100-200 Milyon TL arasında kalan kısmı için (200 Milyon dahil) 4 200 Milyon TL üstünde kalan kısmı için 2 Yukarıda ki tablo , depo ların uygulayabileceği azami fiyatların ne şekilde hesaplanabileceğini göstermektedir. Ecza depoları, üretici/ithalatçı fiyatlarını dikkate alarak ve yukarıda belirtilen marjlar dahilinde azami fiyatlar üzerinden indirim yapabilmektedir. İhalelerde kullanılan diğer temin usulleri ise pazarlık usulü ve doğrudan temin usulüdür. Pazarlık usulü, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve belli hallerde f iyatı isteklilerle görüştüğü usul; doğrudan temin usulü ise, ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul olarak tanımlan maktadır. B u iki yöntem ancak 4734 sayılı Kanun d a belirtilen hallerde uygulanabilmektedir. 08-29/352 -113 5 H.3.2. Münhasır İhale Deposu Sözleşmesinin Niteliği Başvuru konusu Sözleşme, üretimini yaptığı veya ithal ettiği ilaçların depolar vasıtasıyla satışını gerçekleştiren Roche ile üretici teşebbüslerden aldığı ilaçların Türkiye pazarında dağıtımını yapan Sistem ar asında akdedilmiştir. Rekabet Kurulu tarafından muafiyet verilmesi durumunda Sözleşmeyle düzenlenen münhasır lık esasına dayanan dikey ilişkinin diğer depolarla da yürütüleceği anlaşılmaktadır . Sözleşme, kamu ve özel sağlık kuruluşları tarafından ilaç ve tıbbi müstahzarların satın alınması için açılacak ihalelerde Roche ürünlerinin Depo tarafından temin edilmesi amacıyla düzenlenmiştir. Sözleşmenin süresi bir yıl olup bu sürenin tarafların yazılı mutabakat ı halinde yenilenebileceği öngörülmüştür. Sözleşmede, Roche, belirlenen bölgede açılacak ihalelere yönelik olarak yalnızca Depoyu yetkili kılmayı, Depo ise söz konusu ihalelere kendi nam ve hesabına münhasıran Roche ürünleri ile katılarak ihale şartnames inin gereklerini yerine getirmeyi taahhüt etmektedir. H.3.3. Menfi Tespit ve Grup Muafiyeti Değerlendirmeler i a. Sözleşmenin 2.3(e) maddesine göre Depo, başka bir deponun ya da Roche nin münhasıran yetkili olduğu bölgelerdeki ihalelere ilişkin olarak, ilgili deponun ve Roche nin, böyle bir deponun olmaması halinde ise yalnızca Roche nin izni olmaks ızın Roche ürünlerini teklif et meyecektir. Bu hüküm depolar bakımından bölge kısıtlaması niteliğindedir. b. Sözleşmenin 2.3(f) maddesine göre Depo, Roche ürünlerinin teklif edilebileceği tüm ihale kalemlerin e yalnızca Roche ürünleri yle katıla caktı r. c. Sözleşmenin 2.3(h) maddesine göre ise, Depo ihaleye konu ürünleri münhasıran Roche den veya Roche nin göstereceği diğer bir sağlayıcıdan satın almakla yükümlü dür. (b) ve (c) bentlerinde belirtilen düzenlemelerle alım ve satım şartları tespit edilmektedir. d. Sözleşmenin 3.3. maddesine göre, ihalelerde Roche ürünlerine ilişkin Deponun vereceği fiyatlar, Roche nin belirlediği tavan fiyatların üzerinde olmayacaktır. Bu düzenle me ile Deponun maksimum satış fiyatı tespit edilmekte ve dolayısıyla yeniden satış koşulları kısıtlanmaktadır. Ancak bilindiği üzere, tavan fiyatın belirlenmesi, 2002/2 sayılı Tebliğin 4(a) maddesine göre, taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla anlaşmayı grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarmamaktadır. e. Sözleşmenin 10.2. maddesine göre Depo , Sözleşmenin yürürlükte olması koşuluyla 5 yıl süreyle rekabet etmeme yükümlülüğüne tabi dir. Taraflar bu yükümlülüğün uygulanabilirlik süresini yazılı olarak uzatabilecektir. 08-29/352 -113 6 Yukarıda açıklanan hükümler dikkate alındığında, Sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olduğu ve Sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği anlaşılmaktadır. Diğer yandan, Roche nin gerek ATC -3 seviyesindeki pazar payları gerekse de eşd eğeri olmayan ürünleri için ihale satışlarındaki payları dikkate alındığında, Sözleşmenin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı d eğerlendirilmiştir . Bunun ardından , 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan ve bireysel muafi yet verilmesi için aranan koşulların işbu dosya konusu Sözleşme bakımından geçerli olup olmadığı incelenm iştir. H.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi Aşağıda başvuru konusu Sözleşme bakımından, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sıralanan şartları n var olup olmadığı değerlendirilmektedir . a. Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması Bentte kastedilen ekonomik fayda veya menfaatin, sadece teşebbüslerin kendi açılarından sağlayacakları menfaat veya kazanç şeklinde değil, aynı zamanda bunların ekonomiye yapacakları somut katkı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Üretim veya dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının artırılması ve devamlılığının sağla nması, piyasalara yeni girişlerin kolaylaştırılması, kalitenin artırılması ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması gibi haller ekonomik yararın sağlandığı hususunda yeterli görülmektedir. Roche nin bölge depoları va sıtasıyla ihalelere katı lması , Roche ve depolar bakımından önemli faydalar yaratacaktır . Ancak Kanun un 5. maddesinin (a) bendinde ifade edilen faydanın, ilk paragrafta da belirtildiği gibi, ekonomiye somut bir katkı sağlaması koşulu aranmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, belirlen en bölgelerde birer deponun Roche adına ihaleleri takip etmesi ve bütün ihalelere katılması , arzın devamlılığının sağlanmasına katkıda bulunacaktır . Böylece bir yandan daha çok sayıda ihalede Roche ürünleri teklif edilebilecekken, diğer yandan kazanılan ih alelerde ürünlerin hastanelere istenen koşullarda ve sürelerde sunulması kolaylaşacaktır. Ayrıca ihale piyasasına ilişkin düzenli bilgi akışına sahip olacak olan Roche nin buna uygun üretim planlaması yapması da mümkün olabilecektir. Yukarıda ifade edile n değerlendirmeler dikkate alındığında, Sözleşme ile kurulması planlanan münhasır sistemin, malların üretimi ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması şartını yerine getirdiği an laşılmaktadır . b. Tüketicinin bundan yarar sağlaması 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi anlamında rekabeti sınırlayıcı etkileri olan bir anlaşmaya muafiyet tanınabilmesi için aranan ikinci koşul, yukarıda ifade edilen ekonomik iyileşme veya gelişmelerden tüket icilerin de faydalandırılmasıdır. Bir 08-29/352 -113 7 başka deyişle, anlaşmanın sağladığı iyileşme veya gelişme tüketicilere yansıtıl madığı sürece anlaşmaya muafiyet tanınması söz konusu ol mayacaktır. Kanun un 5. maddesin in gerekçesin de, tüketiciye söz konusu yararın ne ölçüde yansıtılması gerektiğiyle ilgili olarak şu açıklama bulunmaktadır: Bu yararlı etkinin tüketiciye yansımayarak, sadece firma karları olarak kalması halinde muafiyet uygulanamayacaktır. Ortaya çıkan yarardan tüketicinin adil bir pay alması suretiyle Rekabet Hukukunun sosyal yönü de ortaya çıkacaktır. Tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında kalitenin ve ürün çeşitliliğinin artırılması, yeni mal veya hizmetlerin sunulması ve mal ya da hizmet arzında devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, tüketicilerin elde edeceği menfaatler kapsamında değerlendirilebilecektir. Depo, Roche ürünlerinin teklif edilebileceği ihalelere yalnızca kendisinin katıldığının bilincinde olmas ının yanı sıra sağlayıcısına olan sorumluluğunun da etkisiyle ihaleyi kazanmak için çaba gösterirken, ihale öncesinde daha yüksek teminat yatırmayı ve daha uzun vadelerle ilaç satışında bulunmayı göze alabilecektir. Böylece nihai olarak sağlık kuruluşların ın ilaçlara daha uygun koşullarla erişimi söz konusu olabilecektir . Düzenlenen ihalelerde diğer ilaç firmalarının ürünlerinin yanında Roche ürünleri için de teklif verilmesi, ihaleyi düzenleyen kurumun arz seçeneklerini artırırken jeneriği bulunan ilaçlar bakımından rekabet ortamının güçlendirilmesine hizmet edecektir. Bu nedenle, Deponun ihalelere katılım bakımından daha fazla çaba göstermesini sağlayacağı düşünülen münhasır çalışma koşullarının, markalar arası rekabeti güçlendireceği değerlendirilmektedi r. Mal arzında devamlılığının sağlanması unsuru, malların üretim veya dağıtım ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin sağlanması koşulu kapsamında değerlendirilebileceği gibi, tüketicinin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmakt adır. Şöyle ki, ihalelerde teklif edilebilecek alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap münhasır depodan ürün temininde sıkıntı yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane ec zanesinde daha fazla çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçetelerinin piyasa e czanesine yönlenmesi olasılığı düşecek ve kamu ilaç geri ödemelerinden kaynaklanan yükü hafifleyecekt ir. Ayrıca nihai tüketici konumundaki yatan hastalara reçetede yazılı ilaçlar hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir. Üretici firma ile uzun vadeli bir ilişki içinde bulunan depo ise, miadı geçmiş ürün bulundurma riski taşımayacak, aşırı stok bulundurmak ve bunun getirdiği ekstra maliyetlere katlanmak durumunda kalmayacak, ilaçların eksiksiz ve şartnamede öngörülen sürelerde temin edilmesini garanti edebilecektir. c. İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması Bu koşulun temelinde, piyasada etkin rekabetin bulunmadığı durumlarda , anlaşmadan beklenen ekonomik yararların gerçekleşmeyeceği veya anlaşmanın meydana getireceği yararların rekabetin kısıtlanmasından kaynaklanabilecek 08-29/352 -113 8 zararlardan fazla olmayacağı varsayımı yatmaktadır. Gerçekten de, teşebbüslerin piyasadaki rekabet baskıs ından uzaklaşmaları, anlaşmadan beklenen ekonomik yararların gerçekleşmemesine yol açacaktır. Bildirim konusu Sözleşmenin yürürlüğe girmesiyle , belirlenen her bir bölgede açılan ihalelere Roche ürünlerinde tek bir ecza deposu nun katılmasına imkan tanıyan münhasır sistem uygulamaya geçecektir. Mevcut durumda ihalelere Roche ürünleriyle girmek isteyen depolara fiyat verildiği, bunun da aynı bölgede rakipleriyle de çalışabilecek olan depoların fiyat bilgisine ulaşmasına yol açtığı ve böylece Roche nin raki plerine göre dezavantajlı konumda olduğu taraflarca ifade edilmektedir. Yine taraflara göre, münhasır depolarla çalışılarak bu olumsuzluğun ortadan kaldırılması ve bu sayede daha rekabetçi davranılabilmesi hedeflenmektedir. Jeneriği olan ilaçlar için esa s rekabet , rakip ürünlerin tedarikçisi üretici firmalar arasında olmakta iken; jeneriği olmayan ilaçlar için rekabet aynı ürünü sunan farklı depolar arasında söz konusu olmaktadır. Bu durumda ihaleye jeneriği olmayan bir ürünün tek dağıtıcısı olarak katıla n bir deponun üzerinde rekabet baskının oluşmayacağı açıktır. Roche nin ürettiği 42 etken madde grubundan 13 ünün jeneriğinin bulunduğu görülmektedir. Sözleşmenin uygulamaya başlanması ile jeneriği bulunan söz konusu 13 ilaçta Roche ürünleri ile rakip ür ünler arasında rekabetin artacağı beklenmektedir. Ne var ki jeneriği olmayan 29 ilaç kategorisinde , depolar arası rekabet ortadan kalkacağından sektördeki rekabet olumsuz etkilenebilecektir. Bu durumda, 13 ilacın bulunduğu grupta rekabetin artması ile 29 i lacın bulunduğu grupta rekabetin azalması arasında karşılaştırma yapılmalıdır. Üreticiler arasındaki rekabet, depolar arasındaki rekabetten daha yoğundur. Şöyle ki, birden fazla rakibin söz konusu olduğu ilaçların temini için açılan ihalelerde, sağlayıcı teşebbüslerin satış stratejilerine de bağlı olarak ve katılımcılar depolar olsa bile, sağlayıcı fiyatları üzerinden yüksek oranlarda indirimle teklif verilebildiği bilinmektedir. Oysa jeneriği olmayan ürünlerde birden fazla deponun teklif vermesi durumund a ise rekabet, depoların sınırlı kar marjları içinde olabilecektir. Bu nedenle, jeneriği bulunan 13 ilaçta Roche nin daha önce veremediği indirimler bu sayede söz konusu olabilecek ve bu da diğer 29 ilaçta marka içi rekabet üzerinde oluşabilecek olumsuz et kiyi telafi edebilecektir. Yukarıda sayılan nedenlerle, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı, hatta Sözleşmeyle oluşturulan çalışma koşullarının Roche nin jeneriği olan 13 ürününün bulunduğu ilaç kategorilerindeki rekabete katkıda bulunabileceği sonucuna ulaşılmıştır. d. Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması Tüketicilere yansıtılan ekonomik gelişme veya iyileştirmenin elde edilmesinde rekabeti daha az sınırlayan bir yöntem mevcut ise, söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınması mümkün değildir. Diğer bir deyişle, sınırlayıcı hükümler 08-29/352 -113 9 olmaksızın veya bu hükümler yumuşatılarak anlaşmadan beklenen faydanın elde edilmesi mümkün ise, o takdirde muafiyet verilmesi söz konu su olmayacaktır. Bu kurala göre, sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel amaca uygun ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır. Bu kurala aykırılık, rekabetin faydanın yaratılması için gerekli olandan fazla sınırlanmasına yol açacaktır. 4054 s ayılı Kanun un 5. maddesinin (d) bendi; (a) bendinde sözü edilen gelişme veya iyileşmeden (b) bendine göre tüketicinin yararlanması durumunda, sağlanan bu yararla rekabet sınırlaması arasında bir denge olmasını ve bu yararın sağlanabilmesi için söz konusu sınırlamanın zorunlu olmasını gerektirmektedir. Yukarıda (a) ve (b) bentleriyle ilgili olarak yapılan açıklamalarda, Sözleşmenin ilk iki koşulu karşıladığı değerlendirilmiştir. Bununla birlikte (c) bendinde ifade edilen ilgili piyasanın önemli bir bölümünd e rekabetin ortadan kalkmayacağı yönündeki değerlendirme de dikkate alınırsa, Sözleşmenin uygulanması halinde rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmayacağı kabul edilebilecektir. Daha açık bir deyişl e, aynı bölgede birden fazla ecza deposunun ihalelere Roche ürünleriyle katılabilmesi durumunda, özellikle arzda devamlılığın sağlanması bakımından söz konusu faydalar ortaya çıkamayabilece ktir Bu nedenle, Roche nin her bir bölgede münhasır bir depoyla çal ışması bu faydaların elde edilmesinin tek yolu olarak görünmektedir. Rekabet Kurulunun 21.4.2005 tarih ve 05 -26/298-M sayılı kararı gereğince Roche, Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında yürüttüğü soruşturman ın sonucunda; Birbirine rakip olan Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP) nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı kytril ve setron ihalelerine aynı depo olan Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Lt d. Şti. (Beşer) ile bu ihalelerin tamamına yakınına katılmalarının rekabetin engellenmesine yol açtığına ve 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine 13.7.2006 tarih ve 06 -51/655 -183 sayı ile karar verilmiştir. Anılan Kurul kararı dikkate alındığın da, Roche ürünlerinin münhasır ecza depoları tarafından temsil edilmesine yönelik savunma sının makul olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, oluşturulması planlanan münhasır sistem dahilinde yer alan depolardan hiçbiri ihalelerde Roche ürünleriyle aynı etken maddeye sahip başka bir ürün tedarik etmeyecektir. Taraflar, halihazırda Roche ile Sözleşme imzalamış bulunan beş deponun Roche ürünleriyle aynı ATC -3 sınıfında yer alan rakip ürünleri ihalelere yönelik olarak tedarik etmediğini belirtmişti r. Roche ürünlerini n bir bölgedeki ihalelerde birden fazla depo tarafından tedarik edilmesi durumunda ise, söz konusu Kurul kararında işaret edilen rakip ürünlerde aynı depoyla çalışılması sorununun ortaya çıkması olasılığı artacaktır. Yapılan değerlendirmeler çerçevesind e, Sözleşmenin 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde öngörülen ko şulları taşıdığı görülmektedir . Ancak teşebbüslerin ihale piyasasında gerçek güçlerini tam olarak yansıtacak pazar payı hesaplam ası yapılamama sına bağlı olarak, dosya konusu Sözleşme ile aynı pi yasada yapılabilecek benzer dikey anlaşmaların birlikte yol açabileceği ağ etkisini bu aşamada kesin olarak öngörmek mümkün değildir. Bu nedenle , piyasada ileride 08-29/352 -113 10 ortaya çıkacak gelişmelerin izle nmesi gerektiği değerlendirilmiş ve Sözleşmeye tanınan bireys el muafiyet in süresi 5 yılla sınırlandırılmıştır . I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, - Roche Müstah zarları Sanayi A.Ş. ile Sistem Araç ve Gereçleri Ecza Deposu Tic. Paz. Ltd. Şti. arasında imzalanan Münhasır İhale Deposu Sözleşm esi ne , 2.3(e), 2.3(f), 2.3(h), 3.3, 10.2. maddelerinde yer alan hükümler nedeniyle menfi tespit belg esi verilemeyeceğine , - İlgili ürün pazarların dan bazılarında %40 pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle, Sözleşmenin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafi yeti Tebliği kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına , 4054 sayı lı Kanun un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle, bildirim konusu Sözleşmeye 5 yıl süreyle birey sel muafiyet tanınmasına OYBİRLİĞİ ile karar veril miştir.