Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-2-34 (Devralma ) Karar Sayısı : 07-39/416-163 Karar Tarihi : 9.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa P ARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ, Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif E RSİN . B. RAPORTÖRLER : Ekrem KALKAN, E vrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Sonera Holding B.V. Temsilcisi: Av. Ender ÖZEKE Süleyman Seba Cad. Sıraevler 55 -57 Akaretler 34357 -İstanbul 20 D
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-2-34 (Devralma ) Karar Sayısı : 07-39/416-163 Karar Tarihi : 9.5.2007 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa P ARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof.Dr.Zühtü AYTAÇ, Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif E RSİN . B. RAPORTÖRLER : Ekrem KALKAN, E vrim Özgül KAZAK C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Sonera Holding B.V. Temsilcisi: Av. Ender ÖZEKE Süleyman Seba Cad. Sıraevler 55 -57 Akaretler 34357 -İstanbul 20 D. TARAFLAR : - Sonera Holding B.V. Rodezand 34k, 3011 AN, Rotterdam -HOLLANDA - Çukurova Holding A.Ş. Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza A Blok, Kat 15 1, Levent, 34330 -İstanbul E. DOSYA KONUSU: Turkcell Holding A.Ş. nin %52,91 oranındaki hisselerinin Sonera Holding B.V. tarafından devralınmasına ilişkin başvuruya izin verilmesi talebi . 30 F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.3.2007 tarih ve 1918 sayı ile intikal eden bildirimin incelenmesi sonucunda dosyada eksikliği tespit edilen bazı bilgi ve belgeler 4.4.2007 tarih, 2514 sayı ve 16. 4.2007 tarih, 2736 sayı ile Ku ruma intikal etmiştir. Ayrıca, 7. 3.2007 tarih, 864 sayılı yazı ile konu hakkındaki Telekomünikasyon Kurumu nun görüşü talep edilmiş ancak ilgili ce vap yazıs ı Kuruma ulaşmamıştır. Bunun üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca hazırlanan 27.4.2007 tarih ve 200 7-2-34/ BN-07-EK sayılı Bilgi Notu 4.5.2007 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/143 sayılı Başkanlık önergesi 40 ile 07-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu nda, söz konusu devralma işleminin mevcudiyetini o rtaya koyabilecek hukuki araçların eksikliği karşısında, halihazırda değerlendirmeye konu bir devralma işlemi bulunmadığı ve bu sebeple başvurunun reddedilmesi gerektiği, işlemin bir devralma olarak kabul edilmemesi halinde başvurunun menfi tespit/muafiye t talebi olarak değerlendirilmesi ve işlemin gelecekte tamamlanması ihtimaliyle bugünden bir güvence sağlanmasını teminen Kurulca bir değerlendirme yapılması talepleri hakkında ise, ortada bir anlaşma ya da işlemin bulunmadığı, dolayısıyla bu yönde menf i tespit/muafiyet açısından bir 50 değerlendirme yapılmasınının yerinde olmadığı ifade edilmiştir. 07-39/416-163 2 H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Tespitler Başvuru dosyası ekinde; konuya ilişkin olarak hazırlanan bildirim formu, Sonera Holding B.V. (Sonera) ile Çukurova Holding A.Ş. (Çukurova) arasındaki Hisse Alım Anlaşması nın 19.4.2005 tarihli imzasız taslak metni , Turkcell Holding Hissedarlar Anlaşması ve Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Heyeti nin konuyla ilgili kısmi kararı (Tahkim Kararı) yer almaktadır. GSM hizmetleri piyasasında Turkcell markası ile faaliyet gösteren Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin (Turkcell İletişim) %51 oranındaki hissesi Turkcell Holding A.Ş. 60 (Turkcell Holding) adına kayıtlı bulunmaktadır. Yapılan inceleme sonucunda Turkcell İletişi m üzerindeki kontrol hak ve yetkisinin Turkcell Holding de olduğu tespit edilmiştir. Turkcell Holding in hisseleri ise Mart 2005 tarihinde %47,03 oranında Sonera nın ve %52,91 oranında Çukurova nın elinde bulunmakta iken bu tarihlerde Sonera ile Çukurova arasında Çukurova nın elindeki %52,91 oranındaki hissenin Sonera ya devredilmesi konusunda görüşmeler, yazışmalar ve ön anlaşmalar gerçekleştirilmiş ancak nihai olarak hisse alım sözleşmesi imzalanmamış ve söz konusu hisseler Sonera ya devredilmemiştir. Da ha sonr a Çukurova nın elinde bulunan %52,91 oranındaki Turkcell Holding hisseleri Rusya kökenli Alfa Telecoms Holding ile ortak 70 kontrol ettikleri Cukurova Telecom Holdings Ltd. ye devredilmiştir. Bu hi sse devrine Rekabet Kurulu nun 8.9.2005 tarih ve 05 -55/831-224 say ılı kararı ile izin verilmiştir. Mevcut durumda Turkcell Holding in ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir: Tablo 1 : Turkcell Holding in ortaklık yapısı Hissedarlar Hisse Oranı % Sonera Holding B.V. 47.09 Cukurova Telecom Holdings Ltd. 52,91 Diğer Ortaklar Yaklaşık 0.00 Toplam 100 Hisselerin Cukurova Telecoms Holding e devredilmesi üzerine Sonera tarafından Çukurova aleyhine Cenevre de Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Heyeti önünde bir dava açılmıştır. Tahkim Heyeti nin Kısmi Kararı 15.1. 2007 tarihinde açıklanmıştır. Kısmi Karar ın hüküm bölümünün tercümesi aşağıdaki gibidir: 2. Nihai Hisse Alım Sözleşmesi, 19 Nisan 2005 tarihinde Davalılara 80 sunulan şekliyle Davacı [Sonera] ve ilk Davalı [Çukurova] arasında 9 Mayıs 2005 tarihinde geçe rli olarak akdedilmiştir; 3. İlk Davalı, iyi niyet çerçevesinde Davacı ile işbirliği içerisinde Nihai Hisse Alım Sözleşmesi nde belirtilen kapanışı gerçekleştirmekle yükümlüdür; 4. Tahkim Heyeti nin yetkisi tarafların Nihai Hisse Alım Sözleşmesi nde belirtilen kapanışı gerçekleştirmek yönündeki çabalarının sonuçlarını Tahkim Heyeti ne sunmalarına ve bunun sonrasında Tahkim Heyetine sunulacak taleplerin çözümüne kadar sürecektir, 5. Hisse Satım Sözleşmesi nin akdedilmesi İlk Davalı yı Nihai Hisse Satım 90 Sözleşmesi ni imzalamamasından ve kapanış işlemlerini yerine getirmemiş olmasından dolayı doğmuş olabilecek sorumluluktan kurtarmaz 07-39/416-163 3 Bu tahkim kararına ek olarak Turkcell Holding A.Ş. Hissedarlık Sözleşmesi hükümlerinin ihlal edildiği iddiası ile yine Sonera tarafından Çukurova aleyhine olmak üzere Viyana da görülmekte olan bir başka tahkim yargılaması başlatılmıştır. Bu süreç devam etmektedir. Sonera tarafından Kuruma -Çukurova nın iradesi dışında - yapılan izin başvurusunda, yukarıda yer verilen Tahkim Kara rı ve bu Karar da taraflarca imzalanmamasına rağmen geçerli bir hisse alım anlaşmasının yerine geçebileceği 100 belirtilen 19 Nisan 2005 tarihli Hisse Alım Sözleşmesi Taslağı devir işleminin gerçekleşeceğine ilişkin ispat vasıtaları ve dayanaklar olarak yer almaktadır. Bildirim dosyasının incelenmesi neticesinde bildirimin Sonera tarafından tek taraflı olarak yapıldığı, Çukurova tarafının söz konusu bildirime iştirak etmediği, bildirimi hazırlamak ve Kuruma iletmek üzere Sonera ya yetki vermediği anlaşılmışt ır. Konuyla ilgili olarak Çukurova dan Kurumumuza gönderilen yazılı açıklamada; - %52,91 oranındaki Turkcell Holding hisselerinin tamamına yakının güncel olarak Cukurova Telecom Holdings in elinde bulunduğu, (bir başka deyişle Çukurova Holding in elinde bulunmadığı), 110 - Çukurova aleyhine Cenevre de ve Viyana da başlatılan tahkim süreçlerin in halen devam ettiği, - Söz konusu hisselerin Turkcell Holding pay defterine Cukurova Telecom Holding lehine kaydedilmesi işlemini konu eden ve İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi nde yürütülen davanın tüm yasal süreçlerden geçerek henüz kesinleşmediği, - Söz konusu hisselerin Sonera ya devredilmesi konusunda 2005 yılında yürütülen görüşme ve çalışmalar sonucunda herhangi bir nihai satış sözleşmesinin Sonera tarafından imzalanmadığı, - bulunulan aşamada söz konusu hisselerin Sonera ya devri 120 konusunda bir iraden in oluşmadığı, bu konudaki bir irade oluşumunun yukarıda yer verilen yargı süreçlerinin tamamlanmasından sonra değerlendirilebileceği ifade edilmektedir. H.2. Devralma İşleminin Mevcudiyeti Açısından Değerlendirme Bir devralma işlem i 1997/1 sayılı Tebl iğ in 2. maddesinde; Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi olarak tanımlanm aktadır. Aynı Tebliğ de kontrol kavramı ise; Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da 130 birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir. Kontrol hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne 07-39/416-163 4 sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilmiş kabul edilir. şeklinde ifad e edilmektedir. 140 Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işleminin söz konusu olup olmadığının tespit edilmesi için devralmaya konu olan teşebbüsün yönetiminde hak sahibi olma yetkisi veren araçların alıcı tarafından devralınacağını veya kontrol edileceğini gösteren dayanak ve ispat vasıtalarının mevcut olması gerekmektedir. Dosya konusu olayda %52,91 oranındaki Turkcell Holding hisselerinin Çukurova dan Sonera ya devri hususunda 19.4. 2005 tarihli Nihai Hisse Alım Sözl eşmesi Taslağının taraflarca imzalanmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca, Çukurova tarafından Kurumumuza anılan sözleşmeyi imzalamaya ya da anılan hisse devrini fiilen gerçekleştirmeye yönelik güncel ve somut girişimler sunulmamıştır. 150 Milletlerarası Tahkim Heyet i nin Kısmi Kararı nın sadece dava taraflarını bağlayacak nitelikte olduğu ve Rekabet Kurumu nun konuyla ilgili bir işlem tesis edebilmesini sağlamaya yeterli bir hüküm olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır . Ayrıca devralınacağı ifade edilen his selerin güncel olarak Cukurova Telecom Holding adlı teşebbüsün elinde bulunduğu da göz önüne alındığında, devir işlemlerinin Sonera lehine gerçekleşmesi yönünde Sonera, Çukurova ve Alfa arasındaki mali ve hukuki süreçlerin belirsizliğini koruduğu görülmekt edir. Sonuç olarak 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi anlamında Turkcell Holding in yönetiminde hak sahibi olma yetkisi veren araçların Sonera tarafından devralınmasını sağlamaya yönelik işlem ve uygulamaların ortada olmadığı gerekçesiyle dosya 160 konusu ol ayda 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlem tesis edilebilecek bir devralma işleminin bulunmadığı ve bu sebeple başvurunun reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. H.3. Menfi Tespit - Muafiyet Talebinin Değerlendirilmesi Bildirim formunun 6.1. no lu maddesinde, bildirime konu olan birleşme veya devralmaya Kurul un izin vermemesi halinde bildirimin menfi tespit veya muafiyet talebi olarak değerlendirilmesi talep edilmektedir. Ayrıca Sonera vekilinin 4. 4.2007 tarihli dilekçe sinde teşebbüslerin planladıkları bir devralmanın gelecekte tamamlanması halinde Kanun kapsamında herhangi bir sakınca doğmayacağının güvencesini alabilmek için Kurul a başvuru yapabilecekleri 170 ileri sürülerek konuyla ilgili menfi tespit talebinin bu çerçe vede de değerlendirilmesi talep edilmektedir. 4054 sayılı Kanun un Menfi Tespit başlıklı 8. maddesinin gerekçesinde , Teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri yaptıkları anlaşma, karar, uyumlu eylem veya yoğunlaşmaların yasal belirliliğini ve güvenliğini sağ lamak amacıyla Rekabet Kuruluna başvurarak yaptıkları işlemlerin rekabet kurallarına aykırılık teşkil etmediğine dair bir belgenin kendilerine verilmesini isteyebilmelidir. Bu, ticari hayatın belirsizlikten kurtulması açısından bir zorunluluktur. ifadeler ine yer verilmektedir. Yine Kanun un Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar başlıklı 4. maddesinin gerekçesinde anlaşma kavramı , tarafların kendilerini bağlı hissettikleri 180 her türlü uzlaşma veya uyuşma olarak tanımlanmaktadır. Yukar ıda yer verilen değerlendirmelere paralel olarak, bildirimin içeriğinde tarafların iradelerinin uyuşması sonucu oluşmuş bir anlaşmanın ortada olmadığı görülmektedir. 8. madde gerekçesinin lafzından da anlaşıldığı üzere, bir konuda menfi tespit - 07-39/416-163 5 muafiyet değ erlendirmesi yapılabilmesi için öncelikle taraflarca yapılan bir anlaşmanın ya da irade uyuşmasının mevcut olması gerekmektedir. Bu doğrultuda dosya içeriğinde üzerinde menfi tespit -muafiyet değerlendirmesi yapılacak bir anlaşma bulunmadığı kanaatine varıl mıştır. I. SONUÇ 190 Düzenlenen bilgi notu ve inc elenen dosya kapsamına göre ; 1. Başvuru konusuna yönelik hali hazırda değerlendirmeye konu bir devralma işlemi bulunmadığından başvurunun reddine, 2. İşlemin bir devralma olarak kabul edilmemesi halinde menfi tespi t/muafiyet talebi olarak değerlendirilmesi ve işlemin gelecekte tamamlanması ihtimaliyle bugünden bir güvence sağlanmasını teminen Kurulca bir değerlendirme yapılması taleplerine ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun kapsamında bir anlaşma bulunmadığından, m enfi tespit/muafiyet açısından herhangi bir değerlendirme yapılamayacağına 200 OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.