22. Hukuk Dairesi 2016/2230 E. , 2019/415 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüld
**22. Hukuk Dairesi 2016/2230 E. , 2019/415 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için tebligat gideri verilmediğinden duruşma isteğinin reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacının 2011 yılı Mart ayında kutu imalatı yapan davalı şirkete ait işyerinde temizlik elemanı olarak çalışmaya başladığını, ancak 2012 yılı Nisan ayında müvekkilinin görev yeri değiştirilerek satın alma bölümünde istihdam edilmeye başlanıldığını, 2012 yılı Nisan ayından itibaren satın alma bölümünde bu bölüme bağlı işlerde görevlendirildiğini, yaptığı işlerin satın alma işi ile doğrudan bağlantılı olan yurt dışı ve yurt içi siparişleri kabul etme, irsaliye ve fatura düzenleme, malzeme giriş-çıkışına ilişkin tüm faaliyetleri organize etme, üretimin devamı için kimyasal malzeme ihtiyacını bizzat saptayarak ilgili birimlere iletme işini yerine getirmesine ve daha önceden bu işlerin asıl işverenin kendi işçileri ile yerine getirmesine karşın satın alma bölümüne geçtikten sonra bu işlerin kendisi tarafından yerine getirildiğini, davalı işveren tarafından benzer şekilde işyerindeki asıl işlerin alt işveren işçilerine gördürüldüğünü, çalıştığı süre zarfında... Sanayi Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak gözükse de asıl işverene ait asıl işin parçası işlerde çalıştığını, davalı işveren tarafından muvazaalı olarak alt işveren işçisi olarak gösterildiğini, davalı işverenin asıl işçilerinin davacı ile aynı işi yapmalarına rağmen kendisinden çok daha yüksek ücret aldıklarını, yine ikramiye, prim ve sosyal haklardan yararlandıklarını, alt işverenlik ilişkisi muvazaaya dayandığından 2012 Nisan ayından beri asıl işveren işçisi sayılması gerektiğini belirterek fark ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının Viperin temizlik elemanı olduğunu, yaptığı işin yardımcı iş niteliğinde bulunduğunu, müvekkil şirketin yardım iş niteliğindeki işlerini alt işverene devrettiğini, muvazaa iddiasının yerinde olmadığını, kaldı ki davacının temizlik elemanı olup satın alma bölümünde de çalışmadığını, davacı ile emsal işi yapan başkaca çalışan olmadığını, ..., ... ve ... isimli işçilerin gerek eğitim durumları ve diplomaları gerekse kariyerleri bakımından davacı için emsal olamayacağını, davacının alt işveren işçisi olarak çalıştığını, asıl işlerinin salt alt işverene verilmesinin muvazaayı ortaya koymayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, kısmi olarak satın alma birimine ilişkin ofis işlemlerini takip ettiği, bunun yanı sıra teslim alınan ürünleri bizzat forklift kullanmak suretiyle depoya yerleştirdiği, yine üretimde azalan kimyasalların takibini yaparak tanklara boşaltma işini de yaptığı bu şekilde bizzat forklift operatörlüğü ile üretime ilişkin yardımcı operatörlük görevlerini birlikte icra ettiği, bantlara üretim yapan ünitelere sürekli olarak imal edilecek ürünleri, kimyasalları koyup yerleştirdiği ve değişimini yaptığı bu işlerin devamlılık arz ederek imalatla ilgili sürdürüldüğü, buna göre davacının davalı işyerinde yapmış olduğu çalışmaların işyerinde yapılan imalatın mütemmim bir parçası olduğu, işletmenin işin gereği de teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, davacı işçinin satın alma biriminde çalıştırılmaya başlandığı 01/04/2012 tarihinden itibaren davalı şirket işçisi olarak kabul edilmesi davalı ile aynı işi yapan emsal nitelikte davalı şirket işçisine ait ücret ve diğer işçilik haklarından yararlandırılması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı şirket ile dava dışı... San. Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı, davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. son cümlesi uyarınca asıl işveren-alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı Kanun ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir. Somut olay bakımından yapılan tespit ve değerlendirmede davacı metal kutu üretimi yapılan davalı şirkete ait fabrikada alt işveren işçisi olarak gösterilerek çalıştığını, yaptığı işin üretim süreci ile doğrudan bağlantılı olduğunu, davalı şirketin kendi işçilerinin benzer işler için daha yüksek ücret aldıklarını belirterek fark ücret alacağının tahsilini istemiştir. Mahkemece, yapılan keşif ve bilirkişi hesaplamaları esas alınarak davacının yaptığı işin uzmanlık gerektirmeyen asıl iş olduğu, davacının 01/04/2012 tarihinden sonra asıl işveren işçisi kabul edilmesi gerektiği belirtilerek fark ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda yedek parça deposunda çalışan davacının, davalı şirketin satın alma birimine ilişkin ofis işlemlerini takip ettiği, bunun yanı sıra teslim alınan ürünleri bizzat forklift kullanmak suretiyle depoya yerleştirdiği, yine üretimde azalan kimyasalların takibini yaparak tanklara boşaltma işini de yaptığı bu şekilde bizzat forklift operatörlüğü ile üretime ilişkin yardımcı operatörlük görevlerini birlikte icra ettiği, bantlara üretim yapan ünitelere sürekli olarak imal edilecek ürünleri, kimyasalları koyup yerleştirdiği ve değişimini yaptığı,bu işin asıl iş olduğu belirtilerek davacıya en yakın emsal çalışanın ücreti emsal alınarak fark ücret alacağı hesaplanmıştır. Asıl işin metal kutu üretimi olduğu davalı işyerinde, hammaddenin ve üretilmiş kutuların taşınması, hammaddedinin ağırlığından dolayı üretim bandına forklift ile koyulması gibi forklift ile yapılan tüm işler yardımcı iş niteliğindedir.Dosya kapsamından forklift operatörlüğü işini yapan asıl işveren işçisi bulunmadığı da anlaşılmaktadır.Bu sebeple davacının, fabrika içinde veya dışında forklift kullanarak yaptığı tüm işler, yardımcı iş kapsamında değerlendirildiğinden, anılan şekilde gerçekleştirilen çalışmaları için fark ücret alacağı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak dosya içeriğinden, davacının forklift kullanmadan ve asıl işveren işçilerinin yardımı ile gerçekleştirdiği birtakım çalışmalarının bulunup bulunmadığı tam olarak anlaşılamamaktadır. Mahkemece gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak, bu husus tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacının forklift kullanmadan, üretim sürecinde asıl işveren işçileri ile yanyana veya beraber yaptığı, asıl işin bir parçası olarak değerlendirilebilecek, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmeyen konularda çalışmaları bulunduğunun anlaşılması durumunda, bu çalışmalarının davacının günlük mesaisinin yüzde olarak ne kadarına isabet ettiği belirlenmelidir. Ardından emsal işçi bordroları ve davacıya yapılan, aylık ücret ödemelerine ilişkin bordrolar da temin edildikten sonra, denetime elverişle bilirkişi raporu alınarak sadece asıl işte çalıştığı kabul edilebilecek süre ile orantılı olarak fark ücret alacağı hesaplanmalıdır. Aksi durumda dava tümü ile reddedilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.01.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.