Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -5-40 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 18-03/35 -22 Karar Tarihi : 18.01.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem Bİ RCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖR LER: Erdem AKTEKİN, Cihan BİLAÇLI, Eren YALDIZLI , Ayşe Nur ÖZDEMİR C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi b ulunmaktad ır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPIL AN : - Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletm eciliği
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2017 -5-40 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 18-03/35 -22 Karar Tarihi : 18.01.2018 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK Üyeler : Arslan NARİN, Adem Bİ RCAN , Şükran KODALAK , Mehmet AYAN B. RAPORTÖR LER: Erdem AKTEKİN, Cihan BİLAÇLI, Eren YALDIZLI , Ayşe Nur ÖZDEMİR C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Gizlilik talebi b ulunmaktad ır. D. HAKKINDA İNCELEME YAPIL AN : - Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletm eciliği A.Ş. Dereboyu Cad. Ambarlıdere Yolu No:4 Kat:1 Ortaköy Beşiktaş/İSTANBUL (1) E. DOSYA KONUSU: Mars Grubu sinema reklam pazarlama şirketi olan Mars Media nın reklam medya ajansları ve reklam verenlere sinema reklam bütçelerinin %100 ünü kendi sinema sal onlarında kullanmaları durumunda özel fiyatlar vererek ve indirimler uygulayarak sektördeki konumunu kötüye kullandığı iddiası . (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ : Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına giren gizlilik talepli başvuru da özetle; Güney Koreli CJ CGV şirketi, Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş. yi (MARS) satın alarak sinema işletmeciliği, film dağıtımcılığı ve sinema reklam pazarlaması alanlarında tekel konumuna geldiği , MARS ın sinema reklam pazarlama şirketi olan MARS Media nın1 reklam g elirleri bakımından pazar payının yaklaşık % ( ..) olduğu, MARS ın 2016 ve 2017 yıllarında 500 e yakın marka ile %100 kullanım anlaşması yaptığı , MARS ın reklam ajansları ve reklam verenlere (markalara) sinema reklam bütçelerinin %100 ünü kendi anlaşmalı si nema salonlarında kullanması durumunda özel indirimler uygulayarak sektördeki gücünü kötüye kullandığı ve rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddia edilmektedir . (3) G. DOSYA EVRELERİ: Söz konusu başvuru üzerine hazırlanan 16.11.2017 tarih li ve 2017 -5-40/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun (Kurul) 23.11.2017 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 17-38/617 -M sayıyla, MARS ın reklam medya ajansları ve reklam verenlere sinema reklam bütçelerinin %100 ünü kendi sinema salonlarında kullanmaları duru munda özel fiyatlar vererek ve indirimler uygulayarak sektördeki hakim durumunu kötüye kullandığı yönündeki iddianın incelenmesi amacıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un ( 4054 sayılı Kanun ) 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştı rma yapıl masına karar verilmiştir. 1 Başvuruda adı geçen MARS Media ile kaste dilenin Mars Medya Sinema Reklamcılık A.Ş. olduğu anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu şirket, MARS tarafından kontrol edilmekteyken 03.09.2014 tarihli ve 8645 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi nde ilan olduğu üzere MARS ile devir suretiyle birleşmiştir. 18-03/35 -22 2/15 (4) Anılan Kurul kararı doğrultusunda başlatılan önaraştırma sürecinde MARS da 12.12.2017 tarihinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir. İlgili teşebbüste gerçekleştirilen yerinde incelemede elde edilen bulgular ışığında ö naraştırmanın derinleştirilebilmesi için , 4054 sayılı Kanun'un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin perde reklamcılığı alanında müşteri konumunda kabul edilebilecek reklam ajansları bakımı ndan da kullanılması, Kurul un 21.12.2017 tarih li ve 17-42/679-M sayılı kararıyl a uygun görülmüştür. Bu kapsamda Mindshare Medya Hizmetleri A.Ş. de, Mediacom İstanbul Medya Hizmetleri A.Ş. de, Vivaki Turkey Medya Hizmetleri A.Ş . de, Medyacızade Medya Pazarlama A.Ş. de, Maya Medya Hizmetleri ve İletişim Danışmanlığı A.Ş. de , PC İletişim ve Medya Hizmetleri San. Tic. A.Ş. de yerinde inceleme yapılmıştır. (5) Ayrıca dosya kapsamında değerlendirilmek üzere sinema salonlarından, medya ajanslarından ve reklam veren markalardan talep edilen bilgi ve belgeler , ilgili teşebbüsler tarafından gönderilmiş ve Kurum kayıtlarına intikal etmiştir . (6) Önaraştırma sonucunda düzenlenen 12.01.2018 tarihli ve 2017 -5-40/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu 18.01.2018 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 18-03/35 -22 sayı ile karara bağlanmıştır. (7) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ : Dosya kapsamındaki iddialar a yönelik olarak yeterli bulguya ulaşılamaması nedeniyle Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edil miştir. I. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK I.1. Hakkında İnceleme Yapılan : MARS (8) 2001 yılında sinema gösterim alanında faaliyetlerine başla yan MARS, 2005 yılında Tepe Cinemaxx Grubu nu satın almış ve 2011 yılına dek çeşitli ortaklıklarla finansal ve operasyonel olarak Türkiye de sinema salonu işletmeciliği bakımından hızlı bir büyüme gerçekleştirmiştir. 2011 yılı sonunda Kurulun da onayıyla, diğer bir sinema gösterimcisi AFM yi bünyesine katan MARS, 32 ilde 600 ü aşkın sinema salonuyla faaliyetlerini sürdürmektedir. MARS; film gösterim hizmetleri, filmlerin sinemada gösterim amacıyla dağıtımı ve perde reklamcılığı pazarlarında faaliyet göstermektedir. (9) Kurul un 01.06.2016 tarih ve 16-19/317 -144 sayılı kararıyla , MARS ın kontrolü nün, merkezi Seul de bulun an CJ Şirketler Grubu nun (CJ GROUP) bir holding şirketi olan CJ Corporation un (CJ CORP) kontrolünde bulunan CJ CGV tarafından devralınm asına izin verilmiştir. I.2. İlgili Pazar I.2.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler (10) Türkiye deki medya tanıtım ve pazarlama hizmetlerinde rol alan aktörleri dört grupta ele almak mümkündür. Bu gruplar aşağıdaki gibidir: - Reklam verenler (satılacak mal ve hizmetleri üreten ve bu mal ve hizmetlerini tanıtmak isteyen teşebbüsler), - Reklam ajansları ve prodüksiyon şirketleri (ürün v e hizmetin görsel tanıtımı amacıyla faaliyette bulunan teşebbüsler), - Medya planlama ve satın alma ajansları ((MPSA) , hazırlanan reklamın en etkin biçimde hedef kitlesine ulaşmasını planlayan teşebbüsler), - Mecra sahibi kuruluş (gazete, dergi, televizyon, s inema vb.). 18-03/35 -22 3/15 (11) Reklam verenler yayınlayacakları reklamların kreatif ve imaj çalışmalarını genellikle reklam ajanslarına yaptırmaktadırlar. Ürün tanıtımında bundan sonraki aşama, ajanslar ve prodüksiyon şirketleri tarafından oluşturulan reklam ve tanıtım çalış malarının en etkin biçimde tanıtım kitlesine ulaştırılmasıdır. MPSA lar da bu noktada devreye girmektedir. MPSA lar reklam verenin talepleri doğrultusunda reklamın hedef kitleye en etkin biçimde ulaştırmasını sağlamak üzere sunumun gerçekleştirileceği mecr ayı (gazete, dergi, televizyon, sinema vb.), yayın sıklığını ve programını belirlemekte ve teklifin reklam veren tarafından kabul edilmesi halinde medya satın alma işlemini reklam veren adına gerçekleştirmektedir. Dolayısıyla reklam veren kuruluşların yayınlatmak istedikleri reklamlarının görüntü, imaj ve reklam olarak üretilmesi reklam ajansları ve prodüksiyon şirketleri aracılığı ile yapılmaktayken, bunların televizyon ve sinema reklam kuşakları içinde vizyona girmesi, gazete ve dergi ilanları olarak yayımlanması için uygun reklam yeri seçimi ve bütçe ayarlaması ise MPSA lar aracılığı ile yapılmaktadır. (12) Sinema salonu reklam satış yerlerini üç ana başlık altında incelemek mümkündür: - Kreatif Ajanslar Aracılığıyla Yapılan Satışlar: Bu modelde reklam veren re klam ajansları yoluyla fiyat görüşmeleri yapabilmektedir. - MPSA lar Aracılığıyla Yapılan Satışlar: Reklam verenler tarafından MPSA ya aylık, yıllık veya kampanya bazında açıklama ve bütçe bilgisi verilmektedir. MPSA ile reklam veren arasında daha önceden be lirlenmiş olan kampanya özelliklerine, hedef kitlelerine ve oluşturulmuş olan reklam stratejisine göre kullanılması uygun olan mecralar (dosya özelinde sinema salonları) saptanarak, mecra sahibi (sinema salonu işletmesi) MPSA lar arasında çoğu kez ikili gö rüşmeler yapılmakta ve söz konusu kampanya için birim fiyat belirlenmektedir. Fiyatlar belirlendikten sonra, oluşan fiyatlar da göz önünde bulundurularak medya planlama aşamasına geçilerek, planlanan kampanya reklam verenin de onayı alındıktan sonra yayıml anma aşamasına gelmektedir. Bu satışlarda reklam veren, her ne kadar fiyat anlaşmasını kendisi yapsa da reklamın izleyiciler üzerindeki etkisini ölçümlemek için sisteme bir reklam ajansının da dahil edilmesini isteyebilmektedir. - Doğrudan Reklam Verene Yapı lan Satışlar: Doğrudan müşteri talebiyle gerçekleşen bu satışa reklam veren daha önce planlamış olduğu bütçe veya yayın planı çerçevesinde yıllık anlaşma, kampanya veya tek bir ilan için telefon, e -posta veya yüz yüze görüşme ile fiyat teklifi istemektedir . Reklam yeri satış ekibi mevcut tarife ve tarifedeki indirim oranlarını temel alarak fiyatlandırma yapmaktadır. Bu tip satışlar inşaat ve turizm sektörlerinde yaygındır. Özellikle inşaat sektöründe satışlar ağırlıklı olarak takas (barter) sözleşmeleri çer çevesinde yapılmaktadır. (13) Sinema salonlarına reklam verilirken reklam veren ve reklam ajansları tarafından göz önünde bulundurulan parametreler ise kampanyanın hedef tüketicisine göre okunma oranları, erişim oranları, sinema izlenme rakamları, kampanyanın amacına uygun izleyici profi li, sinema salonunun bulunduğu konum , sinema salonunun içinde bulunduğu AVM de satışı yapılan markaların değeri, sinema salonunun daha önceki reklam amaçlı kullanışlarında reklam verene geri dönüş oranı, reklam birim fiyatı ve reklam verenin bütçesi olarak sınırlamak mümkündür. 18-03/35 -22 4/15 (14) Perde reklamcılığı alanında MPSA olarak faaliyet gösteren ilk firma Fida Film olmuştur. İlgili firma 2008 -2011 yılları arasında pazarda tek başına faaliyet göstermiştir. 2012 yılında ise pazara MARS ve bi r diğer teşebbüs İstanbul Medya giriş yapmıştır. 2015 yılının başı itibarıyla Fida Film in iflas ederek sektörden çekilmesinin ardından pazarda MPSA olarak faaliyet gösteren iki firma kalmıştır. (15) MARS mevcut durumda kendi grubuna ait sinema salonlarının ya nı sıra (96 lokasyon, 840 salon); Hillside Cinecity (3 lokasyon, 20 salon), Avşar Sinemaları (18 lokasyon, 155 salon), Site Sinemaları (17 lokasyon, 98 salon), Gazi Sinemaları (6 lokasyon, 35 salon sayısı), Cinetech (6 lokasyon, 62 salon sayısı) ve Özdilek Sinemalarının (9 lokasyon, 70 salon) olmak üzere toplam 1280 salonun reklam aracılık işlemlerini gerçekleştirmektedir. Pazardaki diğer teşebbüs İstanbul Medya ise 148 lokasyonda 923 sinema salonunun perde reklam zamanlarını pazarlamaktadır. (16) Anlaşmalı sal onlar açısından iki firma arasında geçişler gözlemlenebilmekle birlikte (örneğin yakın zamanda MARS portföyündeki Pink sineması İstanbul Medya ya geçmiştir), MARS ın dikey entegrasyonunun sonucu olarak sahip olduğu 840 salon (sayısal olarak toplam pazarın %38, bilet geliri bakımından toplam pazarın ( ..) i), teşebbüsü reklam verenler açısından pazarda kritik bir noktaya taşımaktadır. I.2.2. İlgili Ürün Pazarı (17) Medya alanına yönelik ilgili pazarın belirlenmesinde dikkate alınması gereken en önemli özellik paz arın çift taraflı yapısıdır. Çift taraflı pazarlar; bir ya da birden çok platformun son kullanıcılar arasında etkileşimi sağladığı ve tek ya da daha çok tarafa da uygun ücretler yüklenerek bu tarafların bir araya getirildiği pazarlar olarak tanımlan abilir . Kararda platformların bir yandan iki tarafın da taleplerini karşılamaya , öte yandan gelir yaratmaya çalıştıkları vurgulanmakta ve örnek olarak bilgisayar oyunları platformları, internet siteleri, TV ağları, kredi kartları ve gazeteler sayılmaktadır. (18) Çift taraflı pazar özelliği gösteren yazılı ve görsel medyada faaliyet gösteren teşebbüsler (sinema, TV, gazete vb.) bir platform üzerinde yalnızca okuyucu (tiraj) ya da izleyici (reyting, izlenme oranı) i çin değil , aynı zamanda reklam verenler (ilan, reklam ge liri) için de rekabet etmektedir . (19) İşbu dosya bakımından inceleme konusunun MARS tarafından reklam ajanslarıyla münhasıran çalışmak yoluyla rakiplerinin faaliyetlerinin zorlaştırıp zorlaştırmadığına yönelik olması nedeniyle tanımlanacak ilgili pazarın MPSA lar tarafındaki rekabet koşulları ile ilgili olduğunu söylemek mümkündür. (20) Bu kapsamda öncelikle farklı medya mecralarının birbirlerine ikame olup olmadığı değerlendirilm iştir. Diğer reklam mecralarında olduğu üzere sinemaya olan talep yapısı birçok farklı parametreden etkilenmektedir. Reklamcılık faaliyetleri sinema mecrasını (perde reklamcılığını) kullanmak isteyen reklam verenler ve reklam ajansları izleyici kitlesinin profilini (izleyicinin yaşı, cinsiyeti, gelir durumu, eğitim seviyesi vb.) göz önünde b ulundurmaktadır. Nitekim reklam veren ve reklam ajansları için reklama konu ürün veya hizmeti hedef kitlesine ulaştırabilen sinemanın seçilmesi önemlidir. İlgili sinemanın lokasyonu, bir AVM içinde faaliyet gösteriyorsa AVM de mağazası bulunan markalar vb. reklam ajansları açısından belirleyici unsurlar arasında sayılmaktadır. 18-03/35 -22 5/15 (21) Perde reklamcılığının bu özellikleri göz önünde bulundurulduğunda, reklam verenler açısından hedefledikleri kitleye ulaşmada televizyon, açık hava reklamcılığı, gazete gibi yazılı ve görsel medya araçlarına bir diğer alternatif olmaktadır. Öyle ki reklam verenler ya da reklam ajansları, hedef kitleye tanıtmak / ulaştırmak istediği reklam konusu ürün veya hizmet için farklı mecraları tercih etmektedirler. Örneğin hemen hemen herkesin kolaylıkla ulaşabileceği TV de reklamı yapılmak istenen ürün veya hizmet ile nitelik itibariyle özel bir lokasyonda bulunan sinema izleyicilerine reklamı yapılmak istenen ürün değişkenlik gösterebilmektedir. (22) Perde reklamcılığının genel reklam mecraları aras ında son yıllarda artan bir payı olmasına rağmen sektör genelinden oldukça ufak bir pay aldığı gözlemlenmektedir. Tablo 1: Reklamcılık Harcamaları (milyon TL) ve Dağılımı 2014 2015 2016 Tutar Oran Tutar Oran Tutar Oran (%) Telev izyon 3.052 51,40% 3.270 50,53 % 3.680 51,22% Basın 1.118 18,83% 1.094 16,90 % 1.069 14,88 % Dijital 1.182 19,91 % 1.483 22,91 % 1.736 24,17% Açık Hava 385 6,48% 415 6,41% 449 6,25% Radyo 139 2,34% 139 2,15% 169 2,35% Sinema 62 1,04% 71 1,10% 81 1,13% TOPLAM 5.938 100,00% 6.472 100,00% 7.184 100,00% (23) Tablo -1 den de görüldüğü üzere perde reklamcılığının toplam reklam harcamalarından aldığı pay %1 düzeyinde yatay seyretmektedir. Reklam verenler açısından televizyon, basılı yayın ve dijital mecraların temel s eçenekler olduğu , açık hava, radyo ve sinema mecralarının kısıtlı payları ile bu seçenekleri desteklediği görülmektedir. Her ne kadar belirli platformlarda yoğunlaşmalar gözlemlense de, çift taraflı olan bu pazarın her iki tarafının da (hem tüketiciler, he m reklam verenler) birden fazla platformu aynı anda kullanıyor olmasının (multi -homing) platformlar arası rekabeti artırdığından bahsetmek mümkündür. Her platform pazarın iki tarafındaki etkisi ve gücü ölçüsünde diğer mecraları dengeleyici bir etki ortaya çıkarmaktadır. (24) Kurul un Google Reklamcılık kararında2 da belirtildiği üzere , artan mecra sayısı ve değişen tüketici davranışları sebebiyle, tek bir mecra ile tüm iletişim ve kampanya hedeflerine ulaşabilmek günümüzde oldukça zorlaşmıştır. Bu çerçevede hed ef kitlesi toplumun geneline göre daha az TV izleyen bir reklam veren, hedef kitlesinin yoğunlukla tükettiği diğer mecraları kullanmayı tercih edebil mekte ya da iletişim hedefleri ve bütçesi doğrultusunda kampanya erişimi ve etkinliğini artırmak için birde n fazla mecrayı bütünleşik bir şekilde kullanabilmektedir. Benzer şekilde, televizyonda kısa süreli bir reklam filmi ile vermek istediği tüm mesajları hedef kitlesine ulaştıramayan bir reklam veren, sinemada daha uzun bir reklam filmi kullanabilir; gazete ilanı ve/veya detaylı açıklamaların yer aldığı internet sitesine yönlendirme yaptığı dijital reklamlarla bütünleşik bir iletişim yapabilmektedir. Bu özellikleri nedeniyle, farklı reklam mecraları reklam verenin amaçları bakımından tamamen farklı ihtiyaçlar a cevap verebilecek şekilde kullanılabilirken zaman zaman da birbirlerini tamamlayıcı fonksiyon görebilirler. 2 23.03.2017 tarih ve 17 -11/127 -56 sayılı karar . 18-03/35 -22 6/15 (25) Bu b ağlamda pazar tanımı noktasında, iç içe geçen bu mecraları birbirlerinden ayrıştırmak güçleşmektedir. Bununla birlikte pazarın üst seviyesi olarak kabul edilebilecek reklam mecraları arasındaki bu tartışmanın esas olarak mevcut dosya açısından belirleyici olmadığı gör ülmektedir. Zira y ukarıda a çıklandığı üzere , reklam verenlerin kararları birçok parametreden etkilenmekte ve teşebbüsler koydukl arı kriterler sonucu bir veya birden çok mecra seçebilmektedirler. Ancak mecra seçiminden sonra platform içinde sunulan hizmetler diğerlerinden bağımsız hale gelmektedir. Dosya konusu husus temel platformlar arası rekabeti değil, bu platformlardan birisi (perde reklamcılığı) içerisinde sunulan aracılık hizmetlerindeki rekabeti ilgilendirmektedir. Önceki kısımda açıklandığı üzere bu alanda faaliyet gösteren mevcut durumda iki teşebbüs bulunmakta ve her iki teşebbüs de temel olarak perde reklamcılığı aracılığ ında hizmet vermektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarı, sunulan hizmet temel alınarak perde reklamcılığı aracılık hizmetleri pazarı olarak tanımlan mıştır . I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar (26) İlgili coğrafi pazar, rekabet koşullarının homojen olduğu pazar olarak ifade edilebilir. Bu pazarların belirlenmesinde temelde teşebbüslerin ürün ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri bölgeler temel alınmakla birlikte, rekabet koşullarının ilgili bölge içinde homojen olması ve bu koşulların komşu bö lgelerden kolayca ayrılacak ölçüde farklı olması da aranmaktadır. (27) Hem reklam verenlerin ve reklam ajanslarının hem MPSA ların perde reklamcılığı alanındaki faaliyetlerinin ulusal çaplı olması ve mevcut durumda perde reklamcılığı pazarında rekabet koşulları nı bölgesel olarak farklılaştıracak bir yapının bulunmaması sebebiyle ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tanımlan mıştır . I.3. Dosya Kapsamında Yapılan İnceleme ve Tespitler I.3.1. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Bilgi ve Belgeler (28) 12.12.2017 tarihinde yerinde MARS da yapılan yerinde inceleme esnasında bulunan belgelere aşağıda yer verilmektedir. (29) Bulgu 1: Lokalden Sorumlu Reklam Grup Başkan Yardımcısı ( ..) 'un bilgisayarında yapılan incelemede şirketin ortak alanında bulunan ve şirketin Koreli hissedarla rı ile yapılan toplantının notları olduğu anlaşılan Genel Bilgiler başlıklı Word dosyasında , perde reklamcılığı alanında MARS ın pazardaki pozisyonu değerlendirilmiş, rakip teşebbüs ile farklı parametrelere göre (izleyici sayısı, perde reklamcılığı gel iri) pazar payı mukayesesi yapılmış ve 2016 yılından beklentiler değerlendirilmiştir. Öte yandan aynı belgede aşağıdaki ifadeni n yer aldığı görülmüştür . Exclusive anlaşmaları yazılı gerçekleştirmiyoruz. (30) Başvuru sahibinin ihlal iddiaları ile ilgili ol abileceği düşünülen söz konusu bulgu dışında yapılan yerinde incelemelerde yeni bir bilgi/belgeye rastlayamamıştır. MARS daki yerinde incelemeye ek olarak perde reklamcılığı sektöründe müşteri konumunda bulunan reklam ajansların ın önde gelenlerinde yerinde inceleme yapılmıştır. Yerinde incelemelerin dışında MARS, İstanbul Medya, reklam ajansları , reklam verenler ve sinema işletmelerinden bilgi talep edilmiş , teşebbüslerden edinilen bilgiler çerçevesinde yapılan analizlere ise aşağıda yer verilmiştir . 18-03/35 -22 7/15 I.3.2. Dosya Kapsamında Elde Edilen Sayısal Verilere İlişkin Analiz (31) Perde reklamcılığı sektörü açısından önemli bir veri kaynağı Nielsen tarafından tutulan ADEX verileridir. İlgili veri bankasında toplam perde reklamcılığı süreleri, bu süreleri kullanan MPSA ve müşteriye ilişkin verilere ulaşmak mümkündür. ADEX verilerinden öncellikli olarak perde reklamcılığı sektöründe yıllık bazda MPSA özelinde satın alınan reklam saniyesi verileri değerlendirilmiştir. 2017 yılının son ayına ilişkin verilere ulaşılamaması nede niyle karşılaştırma sunabilmek adına ikinci tabloda son üç yılın ilk 11 ayına ait veriler sunulmuştur. Tablo 2: MPSA Özelinde Satın Alınan Reklam Saniyesi (saniye/yıl) ve Bu Açıdan MPSA nın Payı 2013 Payı 2014 Payı 2015 Payı 2016 Payı 2017 (11 ay) Payı Fida Film ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İstanbul Medya ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) MARS ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM 28.601.763 100% 32.771.934 100% 38.776.443 100% 48.412.639 100% 42.562.140 100% Tablo 3: MPSA Özelinde Satın Alınan Reklam Saniyesi (saniye/yıl) ve Bu Açıdan MPSA nın Payı (11 aylık) 2015 Payı 2016 Payı 2017 Payı MARS ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İstanbul Medya ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) TOPLAM 33.553.592 100% 44.390.950 100% 42.562.140 100% (32) Tablolar incelediğinde perde reklamcılığı pazar ında kullanılan reklam sürelerinin 2017 yılı hariç olmak üzere yıllar içerisinde isti krarlı bir biçimde arttığından bahsedilebilecektir. Fida Film in sektörden çıkışından sonraki iki teşebbüslü yapıya bürünen pazardaki reklamların büyük bir kısmının MARS aracılığıyla verildiği görülmektedir. Son üç yıl için MARS ın pazar payı %( ..) bandın da yerleşmiş, rakibi İstanbul Medya ise bu dönemde %( ..) lük bir pay elde etmiştir. (33) Teşebbüslerin perde reklamcılığından elde ettiği gelirlere göre pazar payları kıyaslandığında MARS ın payının bir parça daha yükseldiği görülmektedir. Aşağıda Tablo -4 te y er verildiği üzere son üç yıl için MARS ın pazar payı %( ..) bandında yerleşmiş, rakibi İstanbul Medya ise bu dönemde %( ..) lik bir pay elde etmiştir. Bunun yanında, MARS ın gelir payının içinde kendi sinema salonlarının oldukça önemli bir payının olduğu görülmektedir. MARS ın gelirden aldığı %( ..) oranındaki payın ( ..) puanlık kısmı kendisine ait salonlarda gösterilecek reklamlara ilişkin anlaşmalarından gelmektedir. Bu durum reklam verenler açısından MARS ın sahibi olduğu salonlara ilişkin taleplerinin pazarın ortalamasından yüksek olduğunu göstermektedir. Pazarın , MARS ın kendi sinema salonları dışında kalan kısmında ise gelirlerin İstanbul Medya ve MARS arasında dengeli dağıldığı görülmektedir. Tablo 4: MPSA ların Reklam Gelirl eri (TL) ve Bu Açıdan Payları MPSA 2015 2016 2017 Mars Cinemaximum ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Diğer Salonlar ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam (Mars) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İstanbul Medya ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) 18-03/35 -22 8/15 (34) ADEX verilerinden ulaşılabilecek bir diğer analiz, müşteri konumundaki Medya Ajanslarının perde reklamcılığı işlemlerinde pazardaki iki teşebbüsten ha ngisiyle çalıştığına ilişkindir . Tablo 5: Çalışılan Ajans Sayıları 2015 2016 2017 MARS İstanbul Medya MARS İstanbul Medya MARS İstanbul Medya ADEX te Toplam Ajans Sayısı ( ..) ( ..) ( ..) İlk 20 Ajansın Kaçıyla Çalışıyor ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İlk 20 Ajans - Tek Çalıştığı ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İlk 20 Ajansın Pazar Payı ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam çalıştığı ajans sayısı ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam Tek Çalıştığı ajans sayısı ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Tek Ça lıştığı Ajansların Toplam Payı ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) (35) Tablo -5 incelendiğinde her iki firmanın da toplam reklam sürelerinin %95 ini satın alan ilk 20 medya ajansı ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Pazarın hemen hemen tamamın ı oluşturan bu ajanslardaki pazar payı da bu kapsamda genel pazar payı ile paralel oluşmaktadır. Sadece tek bir MPSA ile çalışmayı tercih eden ajansların toplam reklam sürelerinden aldığı payın da ihmal edilebilir düzeyde olduğu görülmektedir. I.4. Hukuki Değerlendirme (36) Bilindiği üzere mevcut önaraştırmanın konusunu , MARS ın çeşitli uygulamalarla reklam veren/ajans bütçelerinin tamamını kendisinde kullanmasını sağlayarak 4054 sayılı Kanun u ihlal ettiği iddiası oluşturmaktadır. (37) Rekabet hukuku literatürü uyar ınca münhasır anlaşmalar ve fiili münhasırlığa yol açan uygulamaların, rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar ya da tek taraflı davranışlar kapsamında incelenmesi mümkündür. Bu tür uygulamalar 4054 sayılı Kanun un, rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve ka rarların hukuka aykırı bulunduğu ve yasaklandığı, 4. maddesi bakımından ve özellikle de (d) bendinde yer verilen Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması hükmü doğrultusunda ele alınabilmektedir. Öte yandan aynı uygulamalar, Kan un un 6. maddesi çerçevesinde hâkim durumda olduğu tespit edilen bir teşebbüsün dışlayıcı uygulamalar yolu ile söz konusu hâkim durumunu kötüye kullanması bakımından değerlendirilebilecek ve (a) bendinde ifade edildiği üzere Ticarî faaliyet alanına başk a bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler kapsamında incelenebilecektir. 18-03/35 -22 9/15 (38) Münhasır anlaşmalara ilişkin Komisyon içtihadı incelendiğinde münhasır anlaşmaların her iki hüküm altında da değerlendirilmesinin önünde bir engel olmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Komisyon un, her iki hüküm altında yapılan değerlendirmelerin benzer olduğunu kabul ederek, hâkim durumdaki teşebbüslerin yaptığı anlaşma ları daha çok 102. madde çerçevesinde ele aldığı görülmektedir3. Bu durumun genel olarak hâkim durumdaki teşebbüslerin sadece kendisine çıkar sağlayacak anlaşmayı dayatabilecek gücünün olması ve 101. maddenin genel bir hüküm olmasına karşın 102. maddenin ö zel bir hüküm olmasından kaynaklandığı söylenebilecektir4. (39) Münhasır anlaşmalara ilişkin Kurul içtihadı incelendiğinde, münhasır uygulamaların hâkim durumdaki teşebbüs tarafından gerçekleştirildiği durumda dahi 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında değ erlendirildiği kararların5 yanında, 6. maddesi kapsamında değerlendirildiği6 kararların ve hatta aynı uygulamaların her iki madde bakımından da değerlendirildiği7 örneklerin olduğu görülmektedir. Aynı davranış hakkında 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddele ri kapsamında soruşturma açılması, birden fazla ceza uygulanması ile sonuçlanmadığı sürece, ne bis in idem ilkesine aykırılık teşkil etmemektedir. Kurul tarafından verilen İzocam8 , Frito Lay9 ve Turkcell10 kararlarında 4. ve 6. maddeler kapsamında soruştur ma açılmışsa da eylem tek madde bakımından değerlendirilerek tek bir ceza uygulanmıştır. (40) Özetle, bu tip uygulamaların değerlendirilmesinin her iki madde kapsamında da yapılabileceği söylenebilecektir. Her iki madde kapsamında yapılacak değerlendirmede de analiz edilecek nihai husus teşebbüsün sahip olduğu pazar gücü ve bu güç neticesinde münhasır anlaşmaların pazarda yaratabileceği rekabeti kısıtlayıcı etkilerdir. Bu türden uygulamalara yönelik yapılan değerlendirmelerde hangi kanun maddesi çerçevesinde el e alınırsa alınsın benzer değerlendirmelerin yapıldığı, yapılan değerlendirmelerin her koşulda, temelde uygulamanın rakiplerin pazara erişimini, fiyat katılığına yol açarak marka içi ve markalararası rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığına odaklandığı görülmek tedir. Dolayısıyla uygulamanın Kanun un hangi maddesi çerçevesinde değerlendirileceğinden bağımsız olarak, Biletix11 ve Booking12 kararlarına benzer şekilde, uygulamanın özüne ve rekabet hukuku açısından doğurabileceği sonuca odaklanılmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır . 3 O DONOGHUE, R. ve J. PADİLLA (2013), The Law And Economics of Article 102 TFEU, Second Edition, Oregon, s.34 -37, 431 -432 4 O Donoghue ve Padilla (2013), s.37. 5 10.09.2007 tarih ve 07 -70/864 -327 sayılı Coca-Cola-1 kararı; 13.07.2011 tarih ve 11 -42/911 -281 sayılı Efes kararı; 05.11.2013 tarih ve 13 -61/851 -359 sayılı Biletix kararı. 6 06.06.2011 tarih ve 11 -34/742 -230 sayılı Turkcel l kararı; 12.06.2014 tarih ve 14 -21/410 -178 sayılı Mey İçki kararı. 7 08.02. 2010 tarih ve 10 -14/175 -66 sayılı İzocam kararı; 05.03.2015 tarih ve 15 -10/148 -65 sayılı Coca - Cola-2 kararı. 8 08.02.2010 tarihli ve 10 -14/175 -66 sayılı İzocam kararı. 9 29.08.2013 tarihli ve 13 -49/711 -300 sayılı Frito Lay kararı. 10 06.06.2011 tarihli ve 1 1-34/742 -230 sayılı Turkcell kararı. 11 05.11.2013 tarih ve 13 -61/851 -359 sayılı Biletix kararı. 12 05.01.2017 tarih ve 17 -01/12 -04 sayılı Booking kararı. 18-03/35 -22 10/15 I.4.1. MARS ın Pazar Gücüne İlişkin Değerlendirme (41) Daha önce belirtildiği üzere, perde reklamcılığına aracılık hizmetleri pazarı hâlihazırda duopol bir yapıdadır. Pazarda yalnızca MARS ve İstanbul Medya bulunmaktadır. İlgili teşebbüs lerin gelirleri ve aldıkları reklam saniyeleri bakımından yukarıda yer verilen pazar paylarından görüleceği üzere; son üç yıl için MARS ın reklam saniyelerine göre pazar payı %( ..) bandında yerleşmiş, rakibi İstanbul Medya ise bu dönemde %( ..) lük bir pa y elde etmiştir. Teşebbüslerin aynı dönemde reklam gelirleri bakımından payları kıyaslandığında da MARS ın pazar payı %( ..) oranlarında, rakibi İstanbul Medya ise %( ..) oranlarında pay elde ettiği görülmektedir. Dolayısıyla MARS nın pazar payının, rakib ine kıyasla son üç yıldır istikrarlı bir şekilde yüksek olduğu ve tek rakibinin yaklaşık ( ..) büyüklüğünde olduğu görülmektedir. (42) Pazar payına ek olarak, MARS a ait sinema salonlarının sektördeki konumu da göz önünde bulundurulmalıdır. Cinemaximum markası yla bilinen gruba ait sinema salonları, Türkiye de bulunan yaklaşık 2207 sinema salonunun 840 ını (%38) oluşturmaktadır. MARS ın salon sayısı bakımından en yakın rakipleri olan Pink ve Avşar sinema gruplarının sırasıyla 166 (%8) ve 155 (%7) salonu bulunmak tadır. Tablo 6: Salon Sayılarına Göre Dağılım MARS Sinema Grubu Salon Sayısı Lokasyon Sayısı Salon Sayısı Oranı MARS (Cinemaximum) 840 96 38% Avşar 155 18 7% Site 98 17 4% Özdilek (Cinetime) 70 9 3% Torunlar (Cinetech) 62 6 3% Gazi 35 6 2% Alarko (Cinecity) 20 3 1% Toplam (MARS) 1.280 155 58% İstanbul Medya Pink 166 23 8% Cinemarine 138 16 6% Cinens 94 14 4% Prestige 86 10 4% Diğer 443 234 20% Toplam (İstanbul Medya) 927 297 42% TOPLAM (Türkiye) 2.207 904 100% 18-03/35 -22 11/15 (43) MARS bünyesindeki sinema salonları bilet geliri ve izleyici sayısı bakımından ele alındığında pazar payının salon sayısı bakımından payına göre yükseldiği görülmektedir. MARS tek başına Türkiye deki sinema salonlarının yaklaşık %38 i ne sahip olmas ına rağmen izleyicilerin %( ..) ünü; bilet gelirlerinin ise %( ..) unu oluşturmaktadır. Buna karşın rakiplerinin bilet geliri ve seyirci sayısı bakımından pazar payları, salon sayısına göre payları ile orantılıdır. Tablo 7: Bilet Geliri (TL) ve Bu Bakımdan Dağılım 2015 2016 201713 Mars (Cinemaximum) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Site ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Özdilek (Cinetime) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Avşar ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Gazi ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Alarko (Cinecity) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Torunlar (Cinetech) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam (Mars) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İstanbul Medya ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam (Türkiye) 571.176.620 100% 582.236.047 100% 645.281.184 100% Tablo 8: Seyirci Sayısı ve Bu Bakımdan Dağılım Seyirci sayısı 2015 2016 201714 Mars (Cinemaximum) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Site ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Özdilek (Cinetime) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Avşar ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Gazi ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Alarko (Cinecity) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Torunlar (Cinetech) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam (Mars) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İstanbul Medya ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Toplam (Türkiye) 60.228.409 100% 58.287.316 100% 62.861.662 100% Tablo 9: Salon Başına Bilet Geliri (TL) ve İzleyici Sayı sı Sinemalar Salon Başına Bilet Geliri Salon Başına İzleyici İzleyici Başına Bilet Geliri MARS MARS (Cinemaximum) ( ..) ( ..) ( ..) Site ( ..) ( ..) ( ..) Özdilek (Cinetime) ( ..) ( ..) ( ..) Avşar ( ..) ( ..) ( ..) Gazi ( ..) ( ..) ( ..) Cinec ity ( ..) ( ..) ( ..) Cinetech ( ..) ( ..) ( ..) Toplam (Mars) ( ..) ( ..) ( ..) İstanbul Medya ( ..) ( ..) ( ..) Türkiye 292.379 28.483 10,3 13 Kasım ayı sonuna kadarki dönemi içermektedir. 14 Kasım ayı sonuna kadarki dönemi içermektedir. 18-03/35 -22 12/15 (44) MARS ın salon sayısı oranına kıyasla seyirci ve bilet gelirinden aldığı payın fazla olmasını, salonlarını n bulunduğu lokasyonların genel sosyo -ekonomik çevresinin rakiplerine kıyasla daha yüksek olması, MARS salonlarının izleyici nezdindeki algısının daha iyi olması, sayıca fazla lokasyonda olması nedeniyle daha ulaşılabilir olması gibi hususlara bağlamak müm kündür. Nitekim MARS bünyesindeki Cinemaximum tek başına İstanbul Medya bünyesindeki salonlara kıyasla ( ..) seyirci çekmekte ve ( ..) bilet geliri elde etmektedir. Bu durumun MARS ın perde reklamcılığından tek başına elde etti ği yüksek gelire yansıdığı de ğerlendiril mektedir. (45) MARS ın reklam aracılığını yaptığı salonlar bir arada ele alındığında, rakibi İstanbul Medya nın aracılığını yaptığı salonlar ile ( ..) salon başına seyirci çekmesine rağmen ( ..) oranında daha fazla izleyici başına bilet geliri elde ettiği görülmektedir. Dolayısıyla, özellikle dikey bütünleşik konumdaki Cinemaximum sinemaları olmak üzere, MARS bünyesindeki sinema salonlarının reklam verenler ve reklam ajansları için zorunlu bir ticari partner gibi görüleceğini söylemek mümkündür. Zir a perde reklamcılığı gibi özel bir alanı kullanan reklam verenler temelde bu tip yüksek gelir düzeyine sahip, reklamı yapılan ürünlerin genel olarak daha çok hitap edebileceği seyircileri hedefleyen firmalardan oluşmaktadır. Bu durumun, MARS ın rakibi İsta nbul Medya ile salon sayıları birbirine yakın olmasına rağmen reklam gelirlerinden çok daha fazla pay almasını açıklayan parametrelerden biri olduğu söylenebilecektir. Ayrıca, teşebbüsün portföyünün doğal üyesi addedilebilecek Cinemaximum sinemalarının pazardaki mevcut konumunun, MARS ın reklam gelirleri ve saniyeleri bakımından yüksek olan pazar payını istikrarlı şekilde sürdürmesine imkân tanıdığı da değerlendirilmektedir. İlgili kısımda değinildiği üzere MARS perde reklamcılığı aracılık hizmetleri pazarı ndaki gelirlerinin önemli bir kısmını kendi sinema salonlarında sunulan reklamlardan elde etmektedir. (46) MARS ın reklam gelirlerinden ve sürelerinden aldığı oldukça yüksek pazar payı, hem dikey bütünleşik sinema grubunun hem de portföyündeki diğer sinema salo nlarının pazardaki mevcut durumu, reklam verenler ve ajanslar için zorunlu bir ticari ortak olması gibi hususlar göz önünde bulundurulduğunda, teşebbüsün önemli bir pazar gücüne sahip olduğunu ilk bakışta söylemek mümkündür. Buna karşın perde reklamcılığın ın reklamcılık içerisindeki payının ve bu anlamda platformlar arası rekabetin teşebbüsün pazar gücünü bir miktar baskılayacak nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. (47) Bu hususa ilişkin ilk olarak MARS ın uygulamalarıyla pazarda giriş engeli yaratılıp yarat ılmadığı incelenmiştir. Dosya kapsamında sektör temsilcilerinden edinilen bilgilerde reklam aracılık hizmeti pazarında faaliyet gösterebilmek için önemli mali ve teknik engeller olduğuna yönelik ifadeler bulunmamaktadır. (48) Yine Türkiye deki mevcut salonları nın MARS kontrolünde bulunmayan , seyirci sayısına göre %( ..) lık bölümünün hem mevcut rakibin portföyünü genişleterek pazar payını artırmasına hem de olası girişlerde yeni teşebbüsün faaliyet göstermesini sağlayacak portföye erişmesine imkân tanıdığı değe rlendirilmektedir. Keza MARS dan sonraki en büyük sinema zincirlerinden olan Pink grubu, 2017 yılı öncesinde MARS ile çalışmaktayken 2017 yılında İstanbul Medya ile çalışmaya başlamıştır. 18-03/35 -22 13/15 (49) Bir diğer etmen olarak, reklam verenlerin ve ajansların konumunun M ARS ın davranışları üzerinde baskı kurabilecek nitelikte olduğu değerlendirilmektedir. Bu noktada reklam veren ve ajansların pazardaki konumundan ziyade perde reklamcılığının genel reklamcılık sektöründeki ve ajanslar için önemi ön plana çıkmaktadır. Daha önce değinildiği üzere, perde reklamcılığı reklamcılık sektörünün yalnızca %1 ini oluşturmaktadır. Konu ile ilgili bilgi istenen teşebbüslerin birçoğu tarafından, perde reklamcılığının belli bir tüketici kitlesine doğrudan ulaşma fırsatı tanıması, izleyici nin izlememe (zapping) olanağının bulunmaması, geniş ekranı gibi kriterler bakımından önemli olduğu , buna mukabil toplam medya bütçesi içerisinde sinema perde reklamlarının çok küçük bir yer tutması, ilgili mecrada dönemsel dalgalanmaların bulunması nedeni yle sinema perde reklamcılığı mecrasının ikame olmaktan çok tamamlayıcı nitelikte olduğu, bu nedenle de öncelikli bir mecra olmadığı belirtilmiştir. Bu nedenlerle, MARS ın reklam veren ve ajanslar üzerinde sınırsız bir pazar gücü uygulayamayacağı değerlend irilmektedir . Aksi takdirde bütçelerinde hâlihazırda oldukça küçük yer tutan perde reklamı harcamaları başka mecralara kolaylıkla kayabilecektir. Dolayısıyla, perde reklamcılığının toplam reklam harcamaları içerisindeki payının %1 gibi oldukça düşük oranda olması ve alıcı konumundaki reklam veren ile ajanslar gözünde öneminin diğer mecralara kıyasla önemsiz olmamasının MARS üzerinde kısıtlı da olsa bir baskı oluşturabileceği değerlendirilmektedir . (50) Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, teşebbüsün pazar payının son üç yıldır istikrarlı bir şekilde hem reklam süresi hem de reklam geliri bakımından yaklaşık %( ..) gibi oldukça yüksek bir oranda gerçekleştiği, dikey bütünleşik yapıda bulunan Cinemaximum sinemalarının gösterim pazarındaki mevcut konumuyla MAR S ın ilgili ürün pazarındaki konumunu istikrarlı ve kalıcı şekilde sürdürmesine olanak sağlayabileceği, bu nedenlerle teşebbüsün ilgili ürün pazarında önemli bir pazar gücüne sahip olduğu değerlendirilmektedir. Her ne kadar, perde reklamcılığının toplam reklam harcamaları içerisindeki payının %1 gibi oldukça düşük oranda olması ve alıcı konumundaki reklam veren ile ajanslar gözünde öneminin diğer mecralara kıyasla önemsiz olmasının MARS üzerinde bir baskı oluşt urabileceği söylenebilecekse de, platformlar ar ası oluşan bu rekabetçi baskının MARS ın platform içindeki yüksek pazar gücünü tam olarak dengeleyebilecek bir unsur olamayacağı kanaatine varılmıştır . I.4.2. Münhasırlık Yapılıp Yapılmadığına Yönelik Değerlendirme (51) Pazar payı verilerinden görüldüğü üzere , MARS perde reklamcılığı aracılık hizmetleri pazarında hakim durum tespiti için ele alınan eşiklerin çok üzerinde bir pazar payına sahiptir. Buna ek olarak sinema seyirci sayısı ve geliri bakımından önemli bir sinema portföyünü elinde tutmaktadır. Sektörd eki rakiplerinin erişimine kapalı bu önemli sinema salonları perde reklamcılığı aracılık hizmetlerindeki pazar gücünü beslemekte ve desteklemektedir. Bu düzeyde bir pazar gücüne sahip ve müşterileri için neredeyse vazgeçilmez bir teşebbüsün, sadece kendisi yle çalışılmasına yönelik münhasır anlaşmalar uygulamaya koymasının pazardaki rakiplerinin faaliyetlerinin zorlaştırması, onları marjinalize etmesi ve nihai olarak pazardaki rekabet ortamı üzerinde olumsuz etkiler ortaya çıkarma sı beklenen ve Kurul un da b enzer dosyalarda15 kabul ettiği bir durumdur. 15 Örneğ in 29.08.2013 tarih ve 13-49/711 -300 sayılı Frito Lay , 13.7.2011 tarih 11 -42/911 -281 sayılı Efes, 30.03.2011 tarih ve 11 -18/341 -103 sayılı Doğan kararları. 18-03/35 -22 14/15 (52) Ortaya konulan bu pazar yapısı çerçevesinde, dosya konusu iddiaları a raştırmak üzere öncellikle MARS da yerinde inceleme yapılmıştır. Yapılan yerinde incelemede, ortak dosya paylaşım alanındaki bir Word dosyas ının içerisinde Exclusive (Özel/Münhasır) anlaşmaları yazılı gerçekleştirmiyoruz değerlendirilmesi tespit edilmiştir. Bunun üzerinde inceleme d erinleştirilmiş, sektörde MARS ın önemli müşterisi konumundaki bazı reklam ajanslarında da yerinde incelemeler yapılmıştır. Bunu nla birlikte yapılan yerinde incelemelerde münhasırlığa yol açabilecek uygulamalar yapıldığına işaret eden bir bilgi veya belge bulunamamıştır. (53) Dosya kapsamında MARS ın reklam verenlerle ve ajanslarla ya ptığı sözleşmeler de incelenmiş, sözleşmelerde ajansların sadece MARS ile çalışmasına yol açacak hükümler bulunmadığı anlaşılmıştır. Münhasırlık hükümlerinin her daim anlaşmalarda açık hükümler şeklinde yer alması ya da yazılı bir anlaşmaya bağlı olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Kimi za man anlaşmanın ya da anlaşma tarafı teşebbüsün uyguladığı politikaların neticesi olarak münhasırlık ortaya çıkabilmekte ve sözleşme ile tesis edilen münhasırlık kadar etki doğurabilmektedir. Bu kapsamda 26 reklam ajansı ve perde reklamcılığını sık kullanan 15 reklam veren firma nın bilgisine başvurulmuştur. Teşebbüsler cevap yazılarında, çalışacakları medya ajansları ya da medya şirketleri ile akdettikleri sözleşmelerde yalnızca bir medya şirketi ile çalışmayı öngören/teşvik eden münhasırlık hükümlerinin bul unmadığı nı, bugüne kadar reklam bütçelerinin tümünü kullanmaları karşılığında ilave indirim v e/veya benzeri teklifler almadıklarını ifade etmiştir. (54) Bunun yanında, yukarıda Tablo -5 te müşteri konumundaki medya ajanslarının perde reklamcılığı işlemlerinde pa zardaki iki teşebbüsten hangisiyle çalıştığı incelenmiştir. Tablo -5 ten görülebileceği üzere, her iki firma da toplam reklam sürelerinin %95 ini satın alan ilk 20 medya ajansı ile çalışmaktadır. MARS , bu ilk 20 medya ajansından sadece ( ..) tek olarak çalı şmaktadır. Bununla birlikte, MARS ın müşterisi konumunda olan ( ..) ajanstan ( ..) iyle tek olarak çalıştığı, tek çalıştığı bu ajansların toplam payının %( ..) olduğu görülmektedir. Sadece tek bir aracıyla çalışmayı tercih eden ajansların toplam reklam sür elerinden aldığı payın da ihmal edilebilir düzeyde olduğu anlaşılmaktadır. (55) Ek olarak, teşebbüslerin çalıştığı toplam müşteri sayısına bakıldığında 2017 yılında bir değişim görülmemektedir. 2015 yılında MARS ( ..) , İstanbul Medya ( ..) ajans ile çalışırken 2016 yılında MARS ın çalıştığı ajans sayısı ( ..) ye, İstanbul Medya nın ise ( ..) e yükselmiştir. 2017 yılında bu sayılarda anlamlı bir değişim görülmemektedir. 2017 yılında MARS ın çalıştığı ajans sayısı ( ..) e inerken, İstanbul Medya nın çalıştığı ajans sayısı yine ( ..) olmuştur. Benzer şekilde, ajanslardan elde edilen gelire bakıldığında da anlamlı bir değişim olmadığı görülmektedir. Bu çerçevede, MARS ın münhasırlığa yönelik uygulamalar içinde olduğunu söylemek mümkün görünmemektedir. (56) Yukarıda yer v erilen değerlendirmeler ışığında, MARS ın münhasırlık uygulamaları içerisinde bulunduğuna yönelik bir bilgi, belge veya bulgunun mevcut olmadığı kanaatine varılmıştır. J. SONUÇ (57) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 18-03/35 -22 15/15 Rekabet Kurulu nun 18.01.2018 Tarih ve 18-03/35 -22 Sayılı Kararına KARŞI OY GEREKÇESİ Kurulumuz, 18.01.2018 tarih ve 18 -03/35 -22 sayılı kararında; Mars Grubu sinema reklam pazarında Mars Medya nın reklam medya ajansları ve reklam verenlere sinema reklam bütçelerinin %100 ünü kendi sinema salonlarında kullanmaları durumunda özel fiyatlar vererek ve indirimler uygulayarak sektördeki konumunu kötüye kullandığı iddiası üzerine yapılan önaraştırma sonucunda düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamın a göre, MARS ın münhasırlık uygulamaları içerisinde bulunduğuna yönelik bilgi , belge veya bulgunun mevcut olmadığı kanaati ile 4054 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca şikâyetin reddi ile soruşturma açılmaması yönünde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. Aşağı da ayrıntıları sunulan gerekçelerle Kurulumuzun mezkûr kararına katılmamız mümkün olmamıştır. MARS, film gösterim hizmetlerinde, filmleri sinemada gösterim amacıyla dağıtım ve perde reklamcılığı pazarında faaliyet göstermektedir. Söz konusu önaraştırma ra poruna göre MARS ın reklam gelirlerinde ve sürelerinde oldukça yüksek pazar payı ve ayrıca hem dikey bütünleşik sinema grubunda hem de birlikte çalıştığı sinema salonlarının pazardaki mevcut durumu teşebbüsün önemli bir pazar gücüne sahip olduğunu gösterme ktedir. Sinema seyirci sayısı ve gelir bakımından önemli bir oranı elinde bulundurmaktadır. Sektördeki rakiplerinin erişimine kapalı bu önemli sinema salonları perde reklamcılığı aracılık hizmetlerinde pazar gücünü desteklemektedir. Diğer taraftan yerinde incelemede bulunan Exclusive (Özel/Münhasır) anlaşmaları yazılı gerçekleştirmiyoruz değerlendirmesi tespiti, iddialar bakımından soru işareti oluşturmaktadır. Rekabet Hukuku literatüründe hâkim durumda olan bir teşebbüsün pazardaki gücünü sadece hâki m durumda olduğu pazarda değil, faaliyet gösterdiği birbiriyle bağlantılı komşu pazardaki konumunu geliştirmek ve pazardaki konumunu güçlendirmek için de kullanabilmekte ve buna aktarma stratejisi denilmektedir. Şikâyetçi iddialarına yönelik olarak soruştu rma safhasında bu hususların daha ayrıntılı incelenmesi kanaatindeyim. Sonuç olarak; Bu durumda önaraştırmadan elde edilen veriler çerçevesinde önaraştırmanın soruşturmaya dönüştürülerek, konunun daha ayrıntılı olarak araştırılarak karar verilmesi gerekçe si ile soruşturma açılmaması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Şükran KODALAK Kurul Üyesi