2. Hukuk Dairesi 2006/17295 E. , 2007/4525 K. MAHKEMESİ :Kadıköy 2. Aile Mahkemesi TARİHİ :05.06.2006 KARŞI OY YAZISI Davacı kadın tarafından açılan evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davası üzerine davalı-karşılık davacı koca tarafından da evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davası açıldığı ve yerel mahkeme tarafından “eşit kusur” sebebiyle her iki davanın kabulü ile boşanma kararı ver…
**2. Hukuk Dairesi 2006/17295 E. , 2007/4525 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Kadıköy 2. Aile Mahkemesi TARİHİ :05.06.2006 KARŞI OY YAZISI Davacı kadın tarafından açılan evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davası üzerine davalı-karşılık davacı koca tarafından da evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davası açıldığı ve yerel mahkeme tarafından “eşit kusur” sebebiyle her iki davanın kabulü ile boşanma kararı verildiği, eşit kusur sebebiyle davalı-karşılık davacı kocanın manevi tazminat isteminin reddine karar verildiği ve hükmün taraflarca temyiz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır. Çekişme nedir?; Değerli çoğunluk tarafından “Boşanmaya neden olan olaylarda güven sarsıcı davranışlarda bulunan davacı-karşılık davalı kadının ağır kusurlu olduğu olması sebebiyle davalı-karşılık davacı kocaya manevi tazminat verilmesi” görüşü sergilenmiştir. Davacı-karşılık davalı kadın: Güven sarsıcı davranışlarda bulunmuştur. Davalı-karşılık davacı koca : Eşi ile ailesinin tartışmasına, hırpalanmasına, arbede yaşanmasına seyirci kalmış, evin kilidini değiştirmiş, evlilik birliğine ilişkin görevlerini yerine getirmemiştir. Gerçekleşen bu kusur durumuna göre yerel mahkeme Dairemin yerleşik uygulamasını da göz önüne alarak tarafları eşit kusurlu kabul edip “eşit kusur sebebiyle” davalı-karşılık davacı kocanın manevi tazminat isteminin reddine karar vermiştir. Değerli çoğunluk ise güven sarsıcı davranışlarda bulunan davacı-karşılık davalı kadını ağır kusurlu kabul etmiştir. Bu uygulama Dairemin “formüle edilmiş” ilke kararına aykırılık oluşturmaktadır. Yıllardır “duraksama göstermeden” yaptığımız uygulamaya örnek verebilirim; “...davacının sadakatsiz davranış içinde olması davalının ona mütemadi suretle saldırıda bulunmasına hak vermez. Davanın bu sebeple reddi, neticesi bakımından davalıya bundan sonra davacıya saldırma imkanı verir. Böyle bir düşünüş bizzat ihkakı hakka imkan vermek sonucunu doğurur. Olayda bir tarafın kusurunu diğerinden ağır kabul etmek mümkün değildir. Evlilik birliği temelinden sarsılmış olup,iki taraf yönünden de devamı beklenemez. Bu itibarla boşanma kararı verilmesi gerekirken davanın yetersiz gerekçe ile reddedilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır.” (Y2HD, 24.06.2002, 6191-8403, Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, s. 1336; Y2HD, 28.9.2004, 7720-10788, Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 314) Formüle edilmiş bu kararımızın yerleşikliğinin kanıtlanması açısından bir “eski örnek” de verebilirim: Aynı cümlelerle:Y2HD, 10.5.1993, 4296/4867, (Esat ŞENER, TMK, s. 480) Aile mahkemesi hâkiminin kararı ve gerekçesi isabetlidir. Yerleşik uygulamanın “sürdürülmesinden” yana olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.