23. Hukuk Dairesi 2017/410 E. , 2020/2012 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili şirketin enerji ihtiyacının 19.12.2005 tarihli Sistem Kullanım Anlaşması ile davalıdan karşılanmakta olduğunu, bu anlaşman
**23. Hukuk Dairesi 2017/410 E. , 2020/2012 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkili şirketin enerji ihtiyacının 19.12.2005 tarihli Sistem Kullanım Anlaşması ile davalıdan karşılanmakta olduğunu, bu anlaşmanın halen yürürlükte olduğunu, davalının muhtelif tarihli 25 adet yazı ekinde Mayıs 2012- Mart 2014 dönemlerindeki aylık reaktif ihlalleri ve 2012 ile 2013 yılları için enerji aşımı ihlalleri ilgili olarak toplam 2.929.880,47 TL tutarında 25 adet ceza faturası düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, aralarındaki sözleşme uyarınca ...'ın ihlallerle ilgili öncelikle uyarıda bulunması gerektiğini, uyarıda bulunmaması nedeniyle davalının ceza faturası bedellerini talep etme hakkı olmadığını ileri sürerek ödenen bedelin istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, teşekkülleri ile davacı şirket arasında 19/12/2005 tarihinde Sistem Kullanım Anlaşması imzalanarak yürürlüğe girdiğini, daha sonra bu anlaşmanın 19/09/2006 tarihinde revize edildiğini, uygulanan cezaların taraflar arasındaki anlaşmalara ve hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, dava konusu ihlallerin oluştuğu, maksimum enerji alış kapasitesi aşımı ihlali ile ilgili davalı tarafından davacıya gönderilen ilgili ölçüm dönemine ait aylık sistem işletim faturalarının uyarı niteliğinde olup, ayrıca bir uyarıya gerek bulunmadığından düzenlenen faturaların taraflar arasındaki anlaşmaya uygun olduğu, reaktif enerji sınır değerlerinin aşımı konusunda ise davacı şirketin öncelikle ihlal nedeniyle uyarılması hususundaki şartın gerçekleşmemiş olduğu ancak 11.363,40 TL bedelli faturanın ödendiği banka dekontunda ihtirazi kayıt bulunmadığı, davadan önce davalının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2) Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, taraflar arasındaki bağlantı anlaşması ve sistem kullanım anlaşması hükümlerine dayalı olarak düzenlenen sistem kullanım cezası faturalarından dolayı davacı tarafça ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki sistem kullanım anlaşması 10. maddesine göre kullanıcının sözleşme şartlarını ihlal etmesi ve uyarıya rağmen ihlalin sürdürülmesi halinde ceza uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Davacıya maksimum enerji alış kapasitesi aşımı ihlaline ilişkin gönderilen faturaların uyarı niteliği taşıdığı ve bu maddeye uygun şekilde ihlâlin giderilmesi için süre verilmesi hususlarını kapsadığı ileri sürülemez. Bu durumda mahkemece, maksimum enerji alış kapasitesi aşımı ihlaline ilişkin düzenlenen ve ödenen ceza fatura bedellerinin istirdatına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. Öte yandan, dava konusu ceza faturalarının, sözleşmenin eki kabul edilen genel şartnamenin 42. maddesinde yazılı ihtirazi kayıt konulmadan ödenmesi halinde talep edilemeyecek faturalar olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü bu faturalar yapılan işin içeriğiyle doğrudan bağlantılı değildir. Bu nedenle sözleşme hükümlerine uymayan bir ödeme yapılmış olması halinde, ödeme sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmese dahi ödeyen zamanaşımı süresi içinde bu bedelin istirdatını talep edebilir. Bu açıklamalar ışığında 11.363,40 TL bedelli ceza faturasının istirdatına karar verilmemesi de doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, temyiz peşin harcın talep halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı harcın temyiz eden davalıdan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.06.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Taraflar arasında iletim hatlarının kullanılması için 19.12.2005 tarihli bağlantı anlaşması, 16.05.2012 tarihli sistem kullanım anlaşması mevcuttur. Davalı, davacının İletişim Sistemi Enerji Arz Güvenliği ve Kalite Yönetmeliğinin 11. maddesine aykırı davrandığını belirterek ceza uygulayarak, faturaya bağlamış ve davacıya tebliğ ederek faturaları tahsil etmiştir. Davacı, aralarındaki bağlantı sözleşmesine aykırı olarak ceza faturası kesildiğini, faturaları ihtirazı kayıtla ödediğini, ödediği meblağın avans faiziyle birlikte istirdadını talep etmiştir. Taraflar arasındaki bağlantı anlaşmasında, davalının ceza uygulayabilmesi için öncelikle davacıyı uyarması şart koşulmuştur. 16.05.2012 tarihli anlaşma da ise, uyarı şartı kaldırılmıştır. Davacı tarafın ihlallerinin bir kısmı, 16.5.2012 tarihinden önceki dönemlere, bir kısmı sonraki dönemlere aittir. 16.05.2012 tarihli Sistem Kullanım Anlaşmasının 9. maddesinde,”…kullanıcının ilgili mevzuat, bağlantı anlaşması ve bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi halinde ... aşağıda sayılan cezai uygulamayı yapar.” Hükmü yer almaktadır. Aynı maddenin devamında, ihlallerin tanımı ve uygulanacak ceza miktar ve oranları belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, bağlantı sözleşmesinden çok sonra yapılan ve 16.09.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasında, “…bu anlaşma hükümlerinin ihlal edilmesi” halinde ...'ın ceza uygulaması açıkça düzenlenmiştir. 16.05.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasının 9. maddesinde, mevzuat, bağlantı anlaşması ve bu anlaşmanın her birinin ayrı ayrı ihlalleri halinde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabileceği, bir başka değişle anlaşmanın 9. maddesi, bizzat aynı maddedeki ihlal hallerinde uyarı şartı aranmaksızın, bağlantı anlaşmasına gitmeden ceza uygulanabileceğini açıkça belirmiştir. Bu nedenle, 22.05.2012 tarihinden sonraki ihlallerde uyarı şartı aranmaksızın ceza uygulaması yapılabilecektir. Bu nedenle, yerel mahkeme ve Dairemizin Sayın çoğunluğunun “bağlantı anlaşmasında “uyarı şartı” muhafaza edildiğine göre, sistem kullanım anlaşmasında “uyarı şartının” kaldırılmasının ...’a “uyarı yapmadan” ceza uygulama imkanı vermeyeceği yolundaki görüşe katılmamız mümkün değildir. Davacı tarafın “ihlallerin yapılmadığına” davalı tarafın ise “uyarı yapıldığına” dair iddiaları bulunmadığına göre, dava konusu faturalar, dönemlerine göre, 16.05.2012 tarihinden önceki ve sonraki dönemlere ait olanlar ayrılmalı, 22.05.2012 tarihinden önceki dönemlere ait cezalar, uyarı yapılmadan tahakkuk ve tahsil edildiği için, bu dönemlere ait ödemelerin istirdat talebi kabul edilmelidir. 16.05.2012 tarihinden sonraki dönemlere ait cezalar ise, tek başına ceza uygulamaya imkan veren 16.05.2012 tarihli sistem kullanım anlaşmasına uygun olarak “uyarı şartı” olmaksızın uygulanabileceğinden bu cezaların istirdat talebi reddedilmelidir. Bu gerekçelerle yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken Dairemizin Sayın çoğunluğunun kısmen farklı gerekçelerle kararın bozulması muhalifim.