Hukuk Genel Kurulu 2016/625 E. , 2020/909 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tespit ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 14. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edi…
**Hukuk Genel Kurulu 2016/625 E. , 2020/909 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “tespit ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 14. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ve davacı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 03.09.2012 harç tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin 17.06.2007 tarihinde 535,83TL maaşla emekli olduğunu, tazminatını alamadığı için işçilik alacağı davası açtığını, dosyada bilirkişinin net ücretini 830,00TL olarak hesapladığını, mahkeme kararının kesinleştiğini, davacının gerçek ücretinin 830,00TL olduğunu, maaşının arttırılması ve farklarının ödenmesi için Sosyal Güvenlik Kurumu’na yaptığı başvurunun reddedildiğini, 535,83TL yerine 830,00TL üzerinden maaşa bağlanması gerektiğinin tespitine ve 62 aylık maaş farkı olan 18.920,00TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; 2000 yılından önce tahsis talebinde bulunan ya da ölen sigortalıların aylıktan, katsayı esasına dayalı gösterge sistemine, sigortalılığı 2000 yılından önce başlayıp 2000 yılı başından sonra tahsis talebinde bulunan ya da ölenlerin aylıklarının 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanun (506 sayılı Kanun)’u Geçici 82. maddesine göre 2000 yılı öncesi yürürlükte bulunan mevzuat ile 2000 yılı sonrası yürürlüğe giren mevzuat hükümlerinin birleşiminden oluşan karma sisteme göre aylıkların hesaplanacağını, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi, farklı tarihlerde ve farklı hükümlere göre aylık bağlananlar arasında sadece prim ödeme gün sayısının eşit olmasından yola çıkılarak eşitlik karşılaştırılması yapılamayacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararı: 6. Bakırköy 14. İş Mahkemesinin 29.11.2013 tarihli ve 2012/705 E., 2013/944 K sayılı kararı ile; davacının 01.05.1982 tarihinden itibaren sigortalılığının bulunduğu, 01.05.2007 tarihinde yaşlılık aylığı bağlanması talebi ile kuruma başvurduğu, talep tarihi itibari ile 562,50TL prime esas kazanç tutarının bildirildiği, Kurum tarafından yapılan hesaplama sonucunda davacının 2000 yılı öncesi ve sonrası kazanç durumları da esas alınmak suretiyle 506 sayılı Kanun’un Geçici 81. maddenin B/c bendi hükümleri çerçevesinde 17.06.2007 tarihinde aylık bağlama kararının alındığı, Bakırköy 6. İş Mahkemesinin 2007/1175 Esas sayılı dosyası ile davacının dava dışı işveren Güner Akü Sanayi Ve Pazarlama Kollektif Şirketi aleyhine işçilik alacağına yönelik dava açtığı, 04.04.2010 tarihli bilirkişi raporunda davacının fesih tarihinde 830,00TL net ücret ile çalıştığının tespit edildiği, her ne kadar davacının fesih tarihindeki prime esas kazanç tutarının değişmesi tüm sigortalılığı esas alınarak yapılmış külli hesaplamada sonuca etkili bir değişikliğe neden olmayacağı düşünülmekte ise de davacı talebi nazara alındığında son ücretinin brüt 1.158,41TL olarak (Bakırköy 6. İş Mahkemesinin 2007/1175 Esas sayılı dosya tespiti) tespitine karar verilmesi halinde Kurumca ilam yerine getirilerek yeniden hesaplama yapılacağı, Bakırköy 6.İş Mahkemesinin 2007/1175 Esas, 2010/392 Karar sayılı dosyasının kuvvetli delil olduğu gerekçesiyle davacının bilirkişi tarafından hesaplanan brüt 1.158,41TL prime esas kazanç üzerinden prim gün sayısının 120 gün (01.01.2007-01.05.2007 tarih aralığına ilişkin) olarak kabulüne; 17/06/2007 tarihinden itibaren 830,00TL üzerinden maaş bağlanması ve 62 aylık maaş farkının ödenmesi ile maaş arttırımının 830,00TL üzerinden yapılması gerektiğinin tespitine yönelik talebinin ise idareyi bağlayıcı mahiyette yaptırım kararı verilemeyeceği ve davacının bu talebinin prime esas kazancına ilişkin kararın kesinleşmesi halinde SGK tarafından yapılacak işleme ilişkin olduğu belirtilerek reddine karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı: 7. Bakırköy 14. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 13.04.2015 tarihli ve 2014/11194 E., 2015/7948 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, davacı ödenmekte olan yaşlılık aylığının 830,00TL olarak bağlanması gerekirken, 535,83TL olarak bağlandığını belirterek davayı açmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının dava dışı Güner Akü Sanayi Ve Pazarlama Kollektif Şirketi'ne açtığı ve temyiz edilmeden kesinleşen alacak davasında belirlenen ücret esas alınarak sonuca gidilmiş ise de, işçilik alacakları davasında Kurum taraf olmayıp burada belirlenen ücrette Kurum açısından bağlayıcı değildir. Dolayısıyla işvereni taraf haline getirip ücret belirlenmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece yapılacak iş, 1-) Öncelikle bilirkişi raporunda belirtilen ve temyiz edilmeden kesinleşen alacak davasındaki işvereni davaya dahil etmesi için davacıya süre vermek, 2-) İşveren taraf hâline getirildikten sonra, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, işverenden davacıya yapılan ücret ödeme belgelerini istemek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi hâlinde bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, tüm deliller birlikte değerlendirilip elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir. O hâlde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.” gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir. Direnme Kararı: 9. Bakırköy 14. İş Mahkemesinin 09.10.2015 tarihli ve 2015/304 E., 2015/360 K. sayılı kararı ile; her ne kadar bozma kararında öncelikle bilirkişi raporunda belirtilen ve temyiz edilmeden kesinleşen alacak davasındaki iş verenin davaya dahil edilmesi ve iş veren taraf hâline getirildikten sonra ücret miktarının tespiti için toplanması gereken delillerden bahsedilmiş ise de, Bakırköy 6. İş Mahkemesinin 2007/1175 Esas 2010/392 Karar sayılı dosyasında dava dilekçesinin davalı şirkete usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalı vekilince davanın takip edildiği, dinlenen tanık beyanları ve toplanan deliller neticesinde bilirkişi tarafından tespit edilen aylık ücret miktarı üzerinden kıdem tazminatı belirlenerek, davalıdan tahsiline karar verildiği ve kararın taraflarca temyiz edilmemesi üzerine 22.11.2010 tarihinde kesinleştiği, bu şekilde davaya dahil edilmesi istenen şirketin taraf olduğu davada belirlenen aylık ücret miktarının şirket yönünden kesinleştiği, bu davada ise kesinleşmiş karara istinaden prime esas kazanç miktarının belirlendiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Somut olayda temyiz edilmeden kesinleşen işçilik alacağı dosyasında taraf olan işveren için ücret yönünden hüküm kesinleştiğinden prime esas kazanç tespiti yapılan işbu davada da taraf olması gerekip gerekmediği ve aylık ücret miktarının işveren için kesinleştiği gerekçesiyle ücret miktarının tespiti için araştırma yapılmadan işçilik alacağı dosyasında hüküm altına alınan miktara göre hüküm kurulmasının doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle dava arkadaşlığı üzerinde kısaca durulması faydalı olacaktır. 13. Bir davanın birden fazla kişi tarafından veya birden fazla kişi aleyhine açılabilmesi için aynı tarafta yer alanlar arasında hukuki bir bağlantının bulunması gerekir. Hukukumuzda bu bağlantı karşılığını dava arkadaşlığı kurumunda bulmaktadır. Dava arkadaşlığı zorunlu ve ihtiyari olmak üzere iki ana başlık altında; zorunlu dava arkadaşlığı da yine kendi içinde maddi ve şekli olmak üzere ikili ayrımla düzenlenmektedir. 14. Dava konusu olan hak, birden fazla kişi arasında ortak olup da bu hukuki ilişki hakkında mahkemece bütün ilgililer için aynı şekilde ve tek bir karar verilmesi gereken hâllerde dava arkadaşlığının maddi bakımdan mecburi olduğunun kabulü gerekir. Diğer bir ifadeyle, bir hakkın birden fazla kişi tarafından birlikte veya birden fazla kişiye karşı kullanılmasının zorunlu olduğu hâllerde, bu hak dava konusu edildiği zaman o hakla ilgili birden fazla kişi zorunlu dava arkadaşı durumundadır. Dava arkadaşlığının hangi hâllerde mecburi olduğu maddi hukuka göre belirlenir. Zorunlu dava arkadaşlığında, dava arkadaşları arasındaki ilişki çok sıkı olduğundan, davada birlikte hareket etmek durumundadırlar. Mahkeme ise, dava sonunda zorunlu dava arkadaşlarının hepsi hakkında aynı ve tek bir karar verecektir. Zorunlu dava arkadaşlığında dava konusu olan hak tektir ve dava arkadaşı sayısı kadar müddeabih bulunmamaktadır. 15. Bazı durumlarda ise birden fazla kişiye karşı birlikte dava açılmasında maddi bir zorunluluk olmadığı hâlde kanun, gerçeğin daha iyi ortaya çıkmasını ve taraflar arasındaki hukuki ilişkinin doğru sonuca bağlanmasını sağlamak için, birden fazla kişiye karşı dava açılmasını usulen zorunlu kılmıştır ki, bu durumda şekli bakımdan mecburi dava arkadaşlığı söz konusudur. Böyle bir davada, dava arkadaşları hakkında tek bir karar verilmesi veya dava arkadaşlarının hep birlikte ve aynı şekilde hareket etme zorunluluğunun varlığından söz edilemez. 16. Açıklanan bu mecburi dava arkadaşlığı hâlleri dışında ise dava arkadaşlığı ihtiyaridir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Mecburi Dava Arkadaşlığı” başlıklı 59. maddesine göre; “(1) Maddi hukuka göre, bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi gereken hâllerde, mecburi dava arkadaşlığı vardır.” hükmü bulunmaktadır. Maddede açıkça sayılan, dava konusu hak ve borcun ortak olması, birden fazla kişinin ortak bir işlem (örneğin sözleşme) ile borç altına girmiş olması, davanın birden fazla kişi hakkında aynı (veya benzer) sebepten doğmuş olması hâllerinde birden çok kimsenin birlikte dava açması olanaklı olduğu gibi, birlikte aleyhlerine de dava açılabilir. 17. Mecburi dava arkadaşı olarak birlikte dava açılması gereken hâllerde, dava bunlardan biri ya da bazılarına karşı açılmış ise bu durumda davalı kişi ya da kişilerin tek başına davalı sıfatı bulunmamaktadır. Çünkü davalı sıfatı mecburi dava arkadaşlarının tümüne aittir. Ancak mecburi dava arkadaşlarının tümüne karşı açılmayan bu davalarda, dava sıfat yokluğundan hemen reddedilmemeli, mahkemece davanın diğer mecburi dava arkadaşlarına teşmil etmesi için davacı tarafa süre vermesi gerekir (Kuru, Baki.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, s.1218). 18. Prime esas kazanç tespiti davaları sonucunda mahkemece verilecek hüküm sonucunda Kurum, işverenden hüküm altına alınan dönemlere ait primleri sigortalı ve işveren payı da dahil olmak üzere gecikme zammı ve gecikme cezası ile birlikte tahsil edecek olup, bu durum gerek prim ödeme yükümlüsü asıl borçlu işverenin gerekse tahsil yükümlüsü Kurumun hak alanını etkileyeceğinden işveren ile Kurum arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır. 19. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise, vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Kamu düzeninden olma koşulu resen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine, adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan, “hizmet tespiti” ve “prime esas kazancın tespiti” davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır. Bu nedenle prime esas kazancın tespiti davaları kamu düzeninden olmaları nedeniyle özel bir titizlik ve duyarlılıkla yürütülmelidir. 20. Öte yandan kendiliğinden araştırma ilkesi; dava malzemesinin hazırlanmasında, tarafların yanı sıra hâkimin de görevli olması hâli olup, bu ilke kamu yararı gerekçesine dayanır ve taraflarca hazırlama ilkesinin istisnasıdır. Öyle ki bu davalarda taraflardan birinin isticvabı ve bunun ikrarla sonuçlanması durumunda bile hâkim kendiliğinden araştırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu davalarda iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz yine hâkim kesin delillerle de bağlı değildir. 21. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.10.2019 tarihli ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında "Yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikte kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçeleriyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır..." şeklinde açıklama yapılarak prime esas kazancın tespitine dair davalarda yazılı delil ile ispat şartının aranmasının sosyal güvenlik hukuku kapsamında usul ve yasaya uygun olmadığı da vurgulanmıştır. 22. Bu durumda prime esas kazancın tespiti davaları her türlü delille ispatlanabileceğinden uyuşmazlığın çözümünde işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilerek, müfettiş raporlarının olup olmadığı araştırılmalı, tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri ile işyerinde çalışan öteki kişiler ile komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları ve işyerini bilen veya bilebilecek durumda olan kişiler de araştırılarak ücret konusunda beyanlarına başvurulmalı, beyanların inandırıcılığı üzerinde durulmalı ayrıca sigortalının yaptığı işin özellikleri, işyerindeki unvanı, meslekteki kıdemi, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerinde ödenen ücretler, örf ve adetler araştırılmalı, sigortalının yaptığı iş, yaşı ve kıdemi belirtilmek suretiyle TÜİK ve ilgili meslek odaları ile sendika üyesi işçi olması hâlinde ise bağlı bulunduğu sendikadan emsal ücret araştırması yapılmalıdır. 23. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; prime esas kazanç davaları yönünden prim ödeme yükümlüsü asıl borçlu işverenin Kurum ile mecburi dava arkadaşı olduğu ve işbu davada işverenin taraf haline getirilmediği, mahkemece Kurumun taraf olmadığı işçilik alacakları dosyasında ücrete ilişkin tespitin bu dosya açısından kesin delil olmayacağı göz önüne alınmadan ücret miktarının işçilik alacağı davasında davadışı işveren için kesinleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Oysa ki prime esas kazancın tespitinin istendiği eldeki davada, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu ve kamu düzenini ilgilendirdiği dikkate alındığında, mahkemece prime esas kazanç belirlenirken Özel Daire bozma kararında belirtilen araştırmalar eksiksiz yerine getirilmeli bununla da yetinilmeyerek mümkün olan bütün kanıtlar toplanmalı, her türlü delil göz önünde bulundurularak prime esas gerçek ücret tespit edilmelidir. 24. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davaya konu prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında bu konudaki talebin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288 ve 292. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve 202.) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispatının gerektiği, sadece tanık beyanları veya emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesinin hukuka uygun olmadığı, davacı tarafın iddiasının ancak yazılı belgelerle kanıtlanması gerektiği, dosyada davacının kuruma bildirilen prime esas kazancı ile uyumlu imzalı ücret bordrolarının olduğu dikkate alındığında aksinin eşdeğer belgelerle ispat edilmesi gerektiği, bu nedenle direnme kararının bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir. 25. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 26. Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.11.2020 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile ve kesin olarak karar verildi.