Ceza Genel Kurulu 2010/16.HD-91 E. , 2010/127 K. "İçtihat Metni" Tebliğname : 2009/256808 Yargıtay Dairesi : 16. Hukuk Dairesi Sermaye şirketinin iflasını istememek suçundan, sanık S.. D.beraatine ilişkin, Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2008 gün ve 506-997 sayılı hüküm, şikayetçi vekillerince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 22.06.2009 gün ve 3476-4474 sayı ile; “Sanığa isnat edilen suçun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için öncelikle, İİY’nın
**Ceza Genel Kurulu 2010/16.HD-91 E. , 2010/127 K.** **"İçtihat Metni"** Tebliğname : 2009/256808 Yargıtay Dairesi : 16. Hukuk Dairesi Sermaye şirketinin iflasını istememek suçundan, sanık S.. D.beraatine ilişkin, Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2008 gün ve 506-997 sayılı hüküm, şikayetçi vekillerince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 22.06.2009 gün ve 3476-4474 sayı ile; “Sanığa isnat edilen suçun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için öncelikle, İİY’nın 179. ve TTK’nun 324. maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenerek sonucuna göre şirketin iflasının gerekip gerekmediğinin tespiti zorunludur. Mahkemece borçlu şirkete ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik araştırma ile beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmuştur. Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesince 01.10.2009 gün ve 243-309 sayı ile; “İİK. 179 uncu maddesi ‘sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir…’ düzenlemesini içermektedir. İİK. 345/a maddesinde ise idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçları karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine 10 günden 3 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır hükmü yer almıştır. İİK. 179. maddesinde alacaklıya mahkemece tespit halinde iflas isteme hakkı tanınmıştır. İflasa ilişkin karar verme yetkisi ihtisas mahkemesi olan ticaret mahkemelerine aittir. Bunun nedeni ticari hayatın kesintiye uğramaması ve ekonomik düzenin korunmasıdır. Sermaye şirketinin iflasını istememek suçu tüzel kişinin varlığını sona erdirme sonucu doğuracağından kolaylıkla şikâyette bulunulmaması gerekir. Mahkememizce İİK. 345/a maddesi uyarınca alacaklının şikâyetçi olabilmesi için İİK. 179. maddesinde yazılı mahkemece tespiti yaptırması gerektiği bunun dava ön şartı olduğu gerekçesi ile beraat kararı verilmiştir. Aksi uygulamanın kabul edilmesi halinde, bu konuda uzman mahkeme olmayan icra mahkemelerinin ticaret mahkemesi gibi çalışması sonucu doğuracağı gibi sadece bir dilekçe ile şikâyet eden alacaklının talebi ile ekonomik hayatın vazgeçilmez unsuru olan şirketlerin defter ve belgelerinin yargılama süresince faaliyetlerinin kesintiye uğrayacağı ve ticari hayatın sürdürülmesinin zorlaşacağı düşünülmüştür. Bunun yanında eğer tespit şartı aranmaz ise suç tarihi nasıl belirlenecek ve şikâyet süresi nasıl denetlenecektir. Alacaklının sanık şirket yönünden bu tespiti yaptırmadan iflasın koşullarının oluştuğunu bilmesi imkânsızdır. Bu nedenle kararda suç tarihi gösterilememiştir. Kaldı ki şirketin İİK. 179. maddesi uyarınca iflasın ertelenmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Ticaret mahkemesinde yapılan tespitte şirket taraf olacağından erteleme koşullarının bulunup bulunmadığı talep halinde tartışılabilecektir. Bu nedenlerle alacaklının öncelikle İİK. 179. maddesinde tanımlanan hukuksal yollara başvurması gerektiği borca batıklık ve iflasın kullanılabileceği” gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiştir. Bu hükmün de, şikâyetçi vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 11.04.2010 gün ve 256808 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Baş¬kanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca incelenmiş, aşağıda belirtilen gerek¬çelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İİY’nın 345/a maddesinde düzenlenen, gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememek suçunun oluşup oluşmadığı yönünde, İİY’nın 179. ve TTY’nın 324. maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun İcra Ceza Mahkemesi tarafından mı, yoksa yerel mahkemece belirtildiği gibi Ticaret Mahkemesince mi belirlenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır. 2004 sayılı İİY’nın 345/a maddesi; Yasaya 18.02.1965 gün ve 538 sayılı Yasanın 137. maddesi ile eklenmiş, madde gerekçesinde konuluş amacı, “İcra ve İflas Kanununun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun 324. maddesine riayet edilmemesinin bir müeyyidesi yoktur. Halbuki, meselâ Alman hukuku aynı fiil hakkında ceza hükümleri ihtiva etmektedir. Bizdeki boşluğu doldurmak maksadiyle, A..Anonim Şirketler Kanununun 297, A. Kooperatif Şirketler Kanununun 148 ve A.Limited Şirketler Kanunun 84 üncü paragraflarından mülhem olarak, iş bu madde düzenlenmiştir” şeklinde açıklanmıştır. Maddenin ilk hali; “İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasten veya ihmal ile 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, tetkik merciince 10 günden 3 aya kadar hapis veya 1000 liradan 10000 liraya kadar hafif para cezası ile cezalandırılırlar” şeklinde iken, bu hüküm; 31.05.2005 gün ve 5358 sayılı Yasanın 16 ncı maddesi ile yeni Ceza Yasasındaki yaptırım sistemine uyum sağlamak amacıyla, “İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır” biçiminde değiştirilmiştir. Madde ile yaptırıma bağlanan eylemler ise, İİY’nın 179 ile TTY’nın 324. maddele¬rinde tanımlanmış olup, “Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı” başlığını taşıyan İİY’nın 179. maddesinde; “Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelen¬dirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddî ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur. Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır” hükmüne yer verilmiş, “Şirketin mali durumunun bozulması halinde” yapılması gereken işlemler ise, TTY’nın 324. maddesinde; “Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir. Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tetbirleri alır” şeklinde belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, İİY’nın 345/a maddesi ile gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememe fiilleri suç olarak düzenlenmek suretiyle yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun failleri, sermaye şirketleri ile kooperatiflerin idare ve temsil yetkisine sahip kişileri, şirket veya kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurlarıdır. İİY’nın 179 ve TTY’nın 324. maddeleri uyarınca, iflas koşullarının doğması halinde, sermaye şirketleri veya kooperatiflerin idare ve temsili ile görevlendirilmiş kimselere ve bunların tasfiye halinde olması durumunda, tasfiye memurlarına iflas istemek görevi yüklenmiş, bu zorunluluk doğmasına rağmen, gereğinin yerine getirilerek iflasın istenmemesi hali ise, İİY’nın 345/a maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Burada cezalandırılan eylem, sayılan kişiler tarafından yasal koşullar oluştuğu halde iflasın istenmemesidir. İcra ceza mahkemesince, ticaret mahkemesine iflas davası açıldığı taktirde, sanık veya sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi açısından, belli koşullarda ticaret mahkemesi dosyası sonucunun bekletici sorun yapılması olanaklı ise de, esas itibariyle cezai sorumluluk açısından suç unsurlarının oluşup oluşmadığını tayin ve tespit görevi ceza yargılaması yapan icra ceza mahkemesine aittir. İcra ceza mahkemesince, İİY’nın 179 ve TTY’nın 324. maddesinde öngörülen koşulların doğup doğmadığı açısından, borçlu şirkete veya kooperatife ait ticari defterler ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle sonucuna göre sanık veya sanıkların hukuki durumları belirlenmelidir. Ceza yargılamasının, ticaret mahkemesine iflas davası açılması koşuluna bağlanması, suç ile korunan hukuki değerle bağdaşmadığı gibi, eylemleri de büsbütün cezasız bırakma sonucunu doğurur. Burada icra mahkemesince yapılan işlem, şirket veya kooperatifin iflasına karar vermek olmayıp, iflas koşulları doğduğu halde bunun istenip istenmediğinin saptanmasından ibarettir. Bu itibarla Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, direnme kararı verilmesi isabetsiz olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Dr. B. Karakaş; “İİK’nun 179. maddesi ile alacaklıya da iflas isteme hakkı tanınmıştır. İflasa ilişkin karar verme yetkisi ihtisas mahkemesi olan ticaret mahkemesine aittir. Yetkili mahkeme ticaret mahkemesi olduğuna göre bu konuda yetkisiz olan icra mahkemesinin, ceza davasında şirketin borca batık olup olmadığını belirlemeye çalışarak bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırarak suçun oluşup oluşmadığına karar vermesi halinde ticaret mahkemesinin görev alanına müdahalede bulunmuş olacaktır. Bu şartlar altında şirketin iflasını belirleyen örneğin: iki farklı rapor düzenlenmiş olabilecektir. İcra mahkemesinin yaptırmış olduğu bilirkişi raporunda şirketin borca batık olduğu belirlenirken, yetkili mahkeme olan ticaret mahkemesinde ise aksi durumun tespit edilmesi halinde taraflar için iki ayrı rapor ve iki ayrı sonucun mevcudiyeti mümkün olabilecektir. Bu durumda taraflar arasında savunma bazında çelişkili bir durum yaratacağı gibi ticaret mahkemesinin kararını ve yapılan yargılamayı zorlaştırıcı bir durum yaratacaktır. Kanunda iflasın talep edilmesinde zorlayıcı bir sürede konulmamıştır. Ticaret mahkemesi iflasa veya iflasa yer olmadığına karar verebileceği gibi şartların gerçekleşmesi halinde iflasın ertelenmesine de karar verebilecektir. Ticaret mahkemesinin kararı, icra mahkemesinde devam eden ceza davasının ön koşulu olarak gözükmektedir. Aksi halde İİK. 345/a maddesine göre delil ve kasıt değerlendirilmesi yapılmadan ve savunmaya itibar edilmeden doğrudan mahkûmiyete giden madde olacaktır. Bu durum ise iddia ve karşısında da savunma hakkının kullanılmasına aykırı olacaktır” gerekçeleri ile direnme kararının onanması yönünde oy kullanmıştır. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesinin 01.10.2009 gün ve 243-309 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA, 2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.06.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.