Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-17 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 13-62/864 -370 Karar Tarihi : 06.11.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA Reşit GÜRPINAR , Fevzi ÖZKAN , Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖR LER: Onur Yelda YÜKSEL, Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Hatice YAVUZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Türk Telekomünikasyon AŞ. Turgut Öza l Bulvarı Aydınlıkevler 06103 Ankara D. HAKKINDA İNCELEME
Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-17 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 13-62/864 -370 Karar Tarihi : 06.11.2013 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA Reşit GÜRPINAR , Fevzi ÖZKAN , Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖR LER: Onur Yelda YÜKSEL, Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Hatice YAVUZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Türk Telekomünikasyon AŞ. Turgut Öza l Bulvarı Aydınlıkevler 06103 Ankara D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No:153 34430 Tepebaşı/ İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: Turkcell İletişim Hizmetl eri A.Ş. nin son sekiz yılda uyguladığı tüm kampanya ve tarifelerde GSM hizmetleri pazarı ve mobil şebekeler üzerinden arama pazarı ndaki hâkim durumunu fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlama yapmak suretiyle kötüye kullandığı iddiası. (2) F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 04.04.2013 tarih ve 2072 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 04.07.2013 tarih ve 2013 -2-17/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu , 11.07.2013 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 13-44/563 -M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar veri lmiştir. İlgi li karar uyarınca düzenlenen 21.10.2013 tarih ve 2013 - 2-17/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; - Benzer başvurulara ilişkin olarak Rekabet Kurumu tarafından yapılan analizlerde, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) nin diğer işletmecilere uyguladığı dakika başına ağırlıklı ortalama çağrı sonlandırma ücreti olan toptan ücretinin dikkate alındığı, - Buna mukabil, her bir abonelik bazında kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan daki ka başına ortalama şebeke içi tarifeleri olan perakende ücretinin değerlendirmeye alınmadığı, - Rekabet Kurumu tarafından yapılacak analizlerde, 2013 yılı Turkcell Referans Erişim Teklifi, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) 'nun 05.02.2013 tarih ve 2013/DK -ETD/70 sayılı Turkcell Referan s Erişim Teklifinin Onaylanması kararı ve BTK'nın 2009/149 sayılı Kurul kararında değişiklik yapılmasına ilişkin 13.03.2013 tarih ve 2013/DK ETD/142 sayılı kararı da dikkate alınarak, BTK tarafından da kabul edilen v e düzenlenen Turkcell çağrı başlatma ücretine de yer verilmesi gerektiği, - Toptan düzeyde mobil çağrı başlatma ve sonlandırma piyasalarında BTK tarafından etkin piyasa gücüne (EPG) sahip işletmeci olarak belirlenen Turkcell e getirilen yükümlülükler yeterli olmadığından, BTK nın dört yıldır toptan seviyedeki düzenlemelerle perakende pazar yapısındaki aksaklıkları gidermeye çalıştığı, - Bu tür düzenlemelerin ise sektördeki geçici piyasa aksaklıklarından kaynaklanan anti-rekabetçi pazar yapısının düzeltilmesi ve adil rekabetin tesisi için yeterli olmadığı, 13-62/864 -370 2/9 - BTK nın öncül düzenlemelerine rağmen Turkcell in BTK kararlarına aykırı uygulamalarının devam ettiği ve BTK tarafından Turkcell hakkında herhangi bir yaptırım kararının alınmadığı, - Turkcell in perakende (alt) p azarda uyguladığı şebeke içi ücretlerin, çağrı sonlandırma ücretinin 1,71 katı şeklinde düzenlenen on -net (şebeke içi) çağrı ücretinin altında kaldığı, Turkcell in bu şekilde fiyat sıkıştırması ihlalinde bulunduğu ve Türk Telekom Grubu'nu zarara uğrattığı, - Turkcell in perakende ücretlerini toptan ücretlerin altında belirlemesinin tüketiciyi Turkcell e yönlendirdiği ve toptan pazardaki yüksek fiyatlarla perakende pazarda şebeke içi düşük ücretlerini sübvanse ettiği ifade edilmekte; - Bu kapsamda, konuya ilişk in olarak geçmiş Rekabet Kurulu kararlarının alındığı tarih itibariyle uygulanan arabağlantı ücretlerinin 1,71 katı oranıyla bulunacak değer üzerinden tekrar değerlendirilmesi, - Rekabet hukukunda sekiz yıllık zamanaşımının bulunması dolayısıyla Turkcell'in 8 yıllık tüm tarife ve kampanyalarının BTK düzenlemeleri ışığında fiyat sıkıştırması bakımından incelenmesi talep edilmektedir. (4) Yukarıdaki iddiaların yanı sıra, başvuruda Turkcell in fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlamalar yoluyla hâkim durumunu kötüye kullandığı da belirtilmiştir. Ancak , bu iddia ile ilgili olarak hangi uygulamaları ne şekilde yıkıcı fiyatlamaya yol açtığına dair bir açıklama ve destekleyici bilgi sunulmamıştır. (5) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili rapor da; Turkcell hakkında soruşturma açılmasın a gerek olmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. BTK Görüşü (6) Anılan başvurunun elektronik haberleşme sektörüne ilişkin olması sebebiyle 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu nun (EHK) 7. maddesinin ikinci fıkrası gereğince 17.04.2013 ta rih ve 4303 sayılı yazı ile BTK dan görüş talep edilmiştir. Söz konusu görüş, 13.06.2013 tarih ve 3667 sayılı yazı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Görüşte özetle; - Türk Telekom un, sırasıyla 16.12.2009 tarihli, DK -10/659 sayılı ve 08.12.2009 tarihli , 2009.DK -10.625 sayılı BTK kararları ile sabit şebeke üzerinden arama hizmetlerine yönelik ilgili perakende piyasalar olan sabit telefon şebekesine erişim piyasası ve sabit şebeke üzerinden arama pazarında EPG ye sahip işletmeci olarak belirlendiği ve tar ife kontrol yükümlülüklerine tabi kılındığı, - Bu kapsamda Türk Telekom un, son kullanıcılara uygulanacak tarifelerini 12.11.2009 tarihli ve 27404 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Tarife Yönetmeliği kapsamında BTK ya bildirdiği, - Anılan Yön etmeli k in 8. maddesinin 1 . fıkrasında ; İlgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler tarafından uygulanacak tarifeler ve uygulanan tarifelerde yapılacak her türlü değişiklik, bu Yönetmeliğin 6 ncı ve7 nci maddesi çerçevesinde Kurum tarafından aks i belirtilmediği takdirde bildirim usulüne tabidir hükmünün ve 3. fıkrasında İşletmeci, tarifelerin bu Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının b bendi başta olmak üzere Kurum düzenlemelerine aykırı olmadığını gösteren, hizmete ilişkin genel hükü m ve şartları da içeren ayrıntılı bilgi ve belgeleri açık ve anlaşılır şekilde bildirim kapsamında sunmakla yükümlüdür hükmünün yer aldığı, 13-62/864 -370 3/9 - Mobil hizmetlere ilişkin toptan seviyede pazar analizlerinin yapıldığı, bu kapsamda alınan 08.02.2013 tarihli ve 2 013/DK -SRD/105 sayılı BTK kararı ile Mobil Şebekelere Erişim ve Çağrı Başlatma Pazarı nda Turkcell in; 07.12.2012 tarihli ve 2012/DK -10/613 sayılı BTK kararı ile ise Mobil Çağrı Sonlandırma Pazarı nda ise her üç mobil şebeke işletmecisinin (Avea, Turkcel l ve Vodafon e) EPG ilan edildiği, - Turkcell'in her iki piyasada da EPG'ye sahip işletmeci olması ve son kullanıcılara sunulan GSM hizmetleri kapsamında rekabeti olumsuz yönde etkileyebilecek bir güce sahip olduğunun tespit edilmesi nedeniyle 2009/DK -07/149 sayılı BTK kararının alındığı, - Söz konusu kararın gereğinin yerine getirilip getirilmediğinin zaman içinde izlendiği ve pazardaki gelişmeler doğrultusunda bu kararın güncellendiği, - Bununla birlikte Turkcell in, perakende piyasada EPG statüsünde olmadığı iç in, Tarife Yönetmeliği kapsamında Türk Telekom un tabi olduğu şekilde bildirme yükümlülüğüne tabi olmadığı, - Diğer taraftan, 25.03.2009 tarihli ve 2009/DK -D7/149 sayılı BTK kararının 2. maddesinin (b) fıkrası ile; Turkcell in diğer işletmecilere uyguladığı dakika başına ağırlıklı ortalama çağrı sonlandırma ücretinin (toptan ücretin), her bir abonelik paketi bazında kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri (perakende ücreti) geçmemesini sağlamaya yönelik tedbirleri alma kla yükümlü kılındığı , 25.04.2012 tarihli ve 2012/DK -D7/181 sayılı BTK kararıyla, söz konusu yükümlülüğün Turkcell tarafından sunulan kampanyaları da kapsamasının sağlandığı, - Buna ilaveten, 05.02.2013 tarihli ve 2013/DK -ETD/70 sayılı BTK kararıyla Turkcell 'in Referans Erişim Teklifi nin (RET) onaylandığı, RET kapsamında Turkcell altyapısı üzerinden Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) sunacak olan alternatif işletmecilerin Turkcell'den almak durumunda oldukları çağrı başlatma, çağrı sonlandırma ve on -net çağrı lara ilişkin ücretlere de yer verildiği, - İlgili hizmetin maliyetlerini yansıtacak şekilde belirlenen on -net çağrıların ücretinin, çağrının Turkcell şebekesinden başlatılması ve yine Turkcell şebekesinde sonlandırılması hasebiyle çağrı başlatma hizmeti ve b u hizmetle ilintili Turkcell tarafından sağlanacak çağrı sonlandırma hizmetini içerdiği, - Mobil şebeke işletmecileri için Kurum tarafından geliştirilen maliyet modellerinden hareketle on -net çağrıların maliyetinin, çağrı sonlandırma maliyetinin 1,71 katı olarak hesaplandığı, BTK tarafından ilgili mevzuat çerçevesinde on -net çağrıların ücretlerinin belirlenmesinde bu oranın (ses için 5,35/3,13 ve SMS için 2,91/1,70) esas alındığı, - Akabinde 25.03.2009 tarihli ve 2009/DK -D7/149 sayılı BTK kararının 2. maddesini n (b) fıkrasında belirtilen toptan ücretin RET kapsamında SMŞH dahil alternatif işletmecilerin ödemesi öngörülen toptan on -net çağrıların ücreti dikkate alınarak güncellenmesi gerekliliğinin ortaya çıktığı ve bu doğrultuda anılan kararı değiştiren 13.03.20 13 tarihli ve 2013/DK -ETD/142 sayılı kararın alındığı, - Ayrıca , 25.04.2012 tarihli ve 2012/DK -D7/181 sayılı BTK kararıyla Turkcell tarafından uygulanan kampanyalara ilişkin getirilen yükümlülüğün, 13.03.2013 tarihli ve 2013/DK -ETD/142 sayılı karar ile 01.07 .2013 tarihi itibarıyla kaldırıldığı, - Buna ilaveten, ilgili işletmecilerin SMS sonlandırma ücretlerinin değişen pazar şartları çerçevesinde gözden geçirilmesi ihtiyacına binaen 12.04.2013 tarihli ve 2013/DK -ETD/201 sayılı BTK kararının alındığı ve 2013/DK -ETD/142 sayılı kararın 3. maddesinin bu çerçevede güncellendiği, - Dolayısıyla, Türk Telekom'un başvurusunda yer verdiği üzere , Turkcell'in 25.03.2009 tarihli ve 2009/DK -07/149 sayılı BTK kararına aykırı davrandığından bahisle BTK tarafından bahse konu aykır ılığa ilişkin herhangi bir yaptırım uygulanmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, 13-62/864 -370 4/9 - 2009/DK -07/149 sayılı BTK kararı ve devamındaki ilgili düzenlemelerin, toptan seviyede yapılan pazar analizlerinin birer sonucu olarak BTK tarafından yapıldığı, bu çerçeved e Turkcell in, perakende piyasada EPG'ye sahip işletmeci konumunda olmadığı için, Tarife Yönetmeliği anlamında bir bildirim yükümlülüğüne de tabi olmad ığı, - Diğer taraftan, konuyla ilgili olarak tesis edilen BTK kararları çerçevesinde 149 sayılı karara aykı rılıkların tespitine bağlı olarak çeşitli yaptırımların uygulandığı, anılan kararı n sektörde yaşanan gelişmeler doğrultusunda güncellendiği ve söz konusu BTK düzenlemelerinin Türk Telekom'un bahse konu iddialarının incelenirken dikkate alınabileceğinin değ erlendirildiği belirtilmiştir. I.2. İlgili BTK Kararlar ı (7) Türk Telekom un başvurusu ile BTK g örüşünde yer verilen baz ı kararlar kronolojik olarak aşağıda ele al ınmıştır. (8) İlk olarak BTK nın 25.03.2009 tarih ve 2009/DK -07/149 say ılı karar ının 1. maddesinin (a) fıkrasında bir GSM i şletmecisinin son kullan ıcılarına uygulad ığı şebeke i çi tarifelerin BTK taraf ından belirlenen GSM Azami Tarife Çizelgesi kapsam ında üst sınıra tabi olduğu ve bu üst sınırın alt ında kalmak kayd ıyla son kullan ıcılarına istedi ği tarif eyi uygulamakta serbest oldu ğu belirtilmektedir. Ayn ı maddenin (b) fıkrasında ise: Çağrı sonlandırma ücretleri açısından da diğer işletmecilerle serbestçe anlaşma yapabildiği, anlaşma sağlanamaması halinde ise referans arabağlantı tekliflerinde yer alan arabağlantı ücretinin işletmecinin diğer işletmecilere uygulayacağı çağrı sonlandırma ücreti olduğu belirtilmektedir. Ayrıca referans arabağlantı tekliflerinde yer alan arabağlantı ücretinin işletmeci için bir üst ya da alt sınır olmadığı, anılan ücretten daha düşük arabağlantı ücretleri üzerinden de diğer işletmecilerle anlaşma sağlanabileceği ifade edilmektedir. (9) Söz konusu kararda, son kullan ıcı tarifeleri ile çağrı sonland ırma ücretleri aras ındaki marjın rekabete ayk ırı olmayacak şekilde belirlenmesi ge rektiği belirtilmektedir . Bu çerçevede karar ın 2. maddesinin (b) fıkrasında: Turkcell in diğer işletmecilere uyguladığı dakika başına ağırlıklı ortalama çağrı sonlandırma ücretinin (toptan ücretin), her bir abonelik paketi bazında kullanıma bağlı olarak o rtaya çıkan dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri (perakende ücreti) geçmemesinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin Turkcell tarafından alınmasının gerekli olduğu sonucuna varılmıştır. Kararın (e) fıkrasında ise, Turkcell in yukarıda belirtilen daki ka başına ağırlıklı ortalama çağrı sonlandırma ücretini diğer şebekelerde başlayıp kendi şebekesinde sonlanan çağrılardan elde ettiği aylık toplam geliri aynı döneme ilişkin gelen çağrı sonlandırma trafiğine bölerek hesaplaması gerektiği ifade edilmiştir . (10) 25.04.2012 tarihli ve 2012/DK 07/181 sayılı BTK kararıyla söz konusu yükümlülüğün Turkcell tarafından sunulan kampanyaları da kapsaması sağlanmıştır. (11) BTK nın 13.03.2013 tarih ve 2013/DK -ETD/142 sayılı kararında ise on -net çağrıların ücretinin; çağrı baş latma hizmeti ile bu hizmetle ilintili Turkcell tarafından sağlanacak çağrı sonlandırma hizmetini içerdiği belirtilmektedir. Karara göre, söz konusu ücret on - net çağrı hizmetinin maliyetlerini yansıtacak şekilde belirlenmiştir. Mobil şebeke işletmecileri i çin geliştirildiği belirtilen maliyet modellerinden hareketle on -net çağrıların maliyetinin, çağrı sonlandırma maliyetinin 1,71 katı olarak hesaplandığı, on -net çağrıların ücretlerinin belirlenmesinde bu oranın (ses için 5,35/3,13 ve SMS için 2,91/1,70) es as alındığı ifade edilmektedir. 13-62/864 -370 5/9 (12) 142 sayılı BTK kararın 1. maddesi ile, 149 sayılı kararın 2 . maddesinin (b) fıkrasının; b. Turkcell in Referans Erişim Teklifi (RET) kapsamında diğer işletmecilere sunduğu on - net (şebeke içi) ses çağrıları için uyguladığı d akika başına ağırlıklı ortalama on -net çağrıların ücretinin (toptan ücretin), her bir abonelik paketi bazında kullanıma bağlı olarak ortaya çıkan dakika başına ortalama şebeke içi tarifeleri (perakende ücreti) geçmemesinin sağlanmasına yönelik tedbirlerin Turkcell tarafı ndan alınmasının gerekli olduğu şeklinde ve (e) fıkrasının; e. Turkcell in bu maddenin (b) fıkrası kapsamında dakika başına ağırlıklı ortalama on -net çağrıların ücretini; yurt içinde diğer şebekelerde başlayıp kendi şebekesinde sonlanan ça ğrılardan elde ettiği aylık toplam gelirin, söz konusu çağrılara ilişkin aynı döneme ait trafiğe bölümü, (5,35/3,13) ile çarpmak suretiyle hesaplaması gerektiği şeklinde değiştirilmesine karar verilmiştir. (13) Diğer taraftan 142 sayılı karar ile, 2012/DK 07/181 sayılı BTK kararıyla Turkcell e getirilen yükümlülüğün uygulanması askıya alınmaktadır. Ayrıca kararda, yukarıda yer verilen hükümlerin 01.07.2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. (14) Son olarak BTK nın 17.06.2013 tarih ve 2013/DK -ETD/ 359 sayılı kararında ise aşağıda bir kısmına yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine atıfla BTK tarafından arabağlantı ücretlerinin maliyet esaslı belirlenmesine ve gelecek yıllardaki seyrine ilişkin değerlendirmelerin geliştirilmesi amacıyla işletmeci lerden elde edilen finansal veriler ve trafik değerleri ile maliyet modelleri dikkate alınarak , arabağlantı ücretlerinin hesaplanmasına yönelik çalışmaların yapıldığı ve buna göre aşağıda yer verilen arabağlantı ücretlerinin uygulanmasına karar verildiği b elirtilmektedir. (15) Kararda yer verilen mevzuat hükümlerinden biri 5809 sayılı Kanun un Erişim Tarifeleri başlıklı 20 . maddesidir. Söz konusu madde; (1) Kurum, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (2) Yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurum erişi m tarifelerini maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirler ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifele re uyulması zorunludur. hükümlerini içermektedir. (16) Kararda atıf yapılan bir diğer mevzuat ise 08.09.2009 tarihinde yürürlüğe giren Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği nin Erişim Tarifelerinin K ontrolü başlıklı 12 . maddesinin aşağıda yer verilen hükümleridir; (2) Kurum, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebilir. Kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmeciler er işim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorundadır. (3) Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi halinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kuru m, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çe rçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği tarifelere uyulması zorunludur . (17) Söz konusu mevzuat hükümleri ile 359 sayılı BTK kararı birlikte değerlendirildiğinde, BTK nın erişim yükümlüsü olarak belirlediği işletmecilerden tarifelerini maliyet esaslı 13-62/864 -370 6/9 belirlemeyi talep etme veya belirleme yetkisine sahip olduğu ve bunu uygulamaya geçirdiği anlaşılmaktadır. (18) 359 sayılı BTK kararında çağrı sonlandırma ücretleri ; AVEA için 2,96, TURKCELL için 2,50 ve VODAFONE için 2,58 kr/dk ( vergiler hariç) olarak belirlenmiştir . Ayrıca anılan kararda; Turkcell İletişim Hizmetleri A .Ş. Referans Erişim Teklifi ne eklenmek üzere onaylanan ses ça ğrı başlatma, çağrı sonlandırma ve on-net çağr ı ücret leri ise 2,50 kr/dk (vergiler hariç) olarak tespit edilmiş; bu karar ile 13.03.2013 tarihli ve 2013/DK -ETD/142 sayılı kararın 1. maddesinde yer alan 5,35/3,13 ifadesi 4,28/2,50 şeklinde değiştirilm iştir. I.3. Değerlendirme (19) Başvuruda öne sürülen hususlar iki başlık altında ele alın mıştır . Bunlardan ilki , Türk Telekom un, Turkcell'in 8 yıllık tüm tarife ve kampanyalarının BTK düzenlemeleri ışığında fiyat sıkıştırmasına yol açtığı iddiasının incelendiği bölüm ; ikincisi ise geçmiş Rekabet Kurulu kar arlarının alındığı tarih itibariyle uygulanan arabağlantı ücretlerinin 1,71 katı oranıyla bulunacak değer üzerinden tekrar değerlendirilmesi talebi dir. I.3.1. Turkcell in Fiyatlama Davranışlarına İlişkin İddiaların Değerlendirilmesi (20) Başvuru temel olarak , Turkcell in GSM hizmetleri ve mobil şebekeler üzerinden arama pazarlarında fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyatlandırma yoluyla hâkim durumun u kötüye kullandığı iddiasına yönelik tir. Söz konu su iddialar, Turkcell in perakende (alt) pazarda uyguladığı şeb eke içi ücretlerin, çağrı sonlandırma ücretinin 1,71 katı şeklinde düzenlenen on -net çağrı ücretinin altında kaldığına, Turkcell in bu şekilde son sekiz yıllık dönemde uyguladığı tüm tarife ve kampanyalarında fiyat sıkıştırması ihlalinde bulunduğuna dayand ırılmaktadır. (21) Fiyat sıkıştırması genel olarak , dikey ilişkili pazarlarda faaliyet gösteren ve üst pazarda hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün üst pazar ürünü fiyatı ile alt pazar ürünü fiyatı arasındaki marjı, alt pazarda eşit derecede etkin bir rakibin dahi kârlı bir şekilde kalıcı olarak ticari faaliyette bulunmasına imkân vermeyecek nitelikte belirlemesidir. Üst pazarda hâkim durumda bulunan teşebbüs, üst pazar ürününün fiyatını yükselterek, alt pazar ürününün fiyatını düşürerek veya her ikisini aynı a nda uygulayarak marj sıkıştırmasına yol açabilmektedir. Böylece, hâkim durumdaki teşebbüs üst pazardaki ürün üzerinde sahip olduğu pazar gücünü alt pazara aktarabilmekte ve bu şekilde rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabilmektedir. (22) Üst pazarda hâkim du rumda bulunan bir teşebbüsün üst pazar ürünü fiyatı ile alt pazar ürünü fiyatı arasındaki marjı, alt pazarda eşit derecede etkin bir rakibin dahi kârlı bir şekilde kalıcı olarak ticari faaliyette bulunmasına imkân vermeyecek nitelikte belirleyip belirlemed iğinin analizinde referans olarak hâkim durumdaki firmanın iddia konusu uygulamasının kârlılığının öncelikle temel alınması gerekmektedir. Bu çerçevede yapılacak analizde hâkim durumdaki firma tarafından sağlanan girdi için rakiplere uygulanan fiyatın, ger çekte hâkim durumdaki firmanın o girdi için kendi transfer fiyatının daha yüksek ya da düşük olmasından bağımsız olarak, veri alınması gerekmektedir. Eğer hâkim durumdaki firma, rakiplerine ilgili girdi için uyguladığı fiyatlar temel alınarak hesaplanan ür ün/hizmet özelindeki toplam maliyetleriyle halen kârlı bir şekilde faaliyet gösteriyor ise fiyat sıkıştırmasından bahsetmek mümkün olmamaktadır. (23) Perakende mobil haberleşme hizmetinin sunulabilmesi için mobil çağrı sonlandırma hizmetinin yanı sıra mobil şe bekelere erişim ve çağrı başlatma hizmetine de ihtiyaç duyulmaktadır. Türkiye de faaliyet gösteren her üç mobil operatör de kendi şebekelerinde sonlanan çağrılar bakımından BTK tarafından etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak tespit edilmiş; bu kapsam da çeşitli yükümlülüklere tabi kılınmışlardır. Bu 13-62/864 -370 7/9 yükümlükler arasında, arabağlantı sağlama ve tarife kontrolüne tabi olma da yer almaktadır. Nitekim yukarıda bahsedilen BTK kararlarıyla da mobil operatörlerin arabağlantı ücretleri belirlenmiş durumdadır. Öte yandan Turkcell, diğer operatörlerden farklı olarak BTK tarafından Mobil Şebekelere Erişim ve Çağrı Başlatma Pazarı nda da etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmiştir. Anılan karar sonrasında, Turkcell, rakiplerinden farklı olarak, çağrı başlatma pazarında arabağlantı ve erişim sağlama ve tarife kontrolüne tabi olma yükümlülüklerine tabi tutulmuştur. Bu kararla ilintili olarak da BTK nın 13.03.2013 tarih ve 2013/DK -ETD/142 sayılı kararı gereğince Turkcell in şebeke içi ücretleri çağrı baş latma hizmetini de içerecek şekilde çağrı sonlandırma ücretinin 1,71 katı olarak belirlenmiştir. (24) Esas itibarıyla, çağrı başlatma pazarında getirilen yükümlülüklerin temel kaynağı, BTK pazar analizi dokümanına1 göre henüz pazarda fiilen bağımsız olarak bir talep ortaya koymadığı anlaşılan SMŞH lerin pazara girişini sağlayabilmektir. Nitekim Mobil Şebekelere Erişim ve Çağrı Başlatma Pazarı na İlişkin Nihai Doküman dan da anılan yükümlülüklerin SMŞH Tip 1, Tip 2 ve Tip 3 İşletmeci Modelleri ni kapsayacak şekil de getirildiğinin özellikle belirtildiği dikkat çekmektedir. (25) Günümüze kadar olan süreçte Turkcell in Türk Telekom a, diğer operatörlere ya da başkaca herhangi bir işletmeciye fiilen çağrı başlatma hizmeti sunması söz konusu değildir. Aynı durum diğer oper atörler için de geçerlidir. Diğer bir deyişle bugüne kadarki süreçte çağrı başlatma ve bağlantılı olarak on -net çağrı hizmeti üst pazarda alınıp satılan bir hizmet niteliğinde olmamış, mobil operatörler tarafından son kullanıcılara sunulan genel anlamdaki hizmetin bir parçasını oluşturmuştur. Dolayısıyla geçmişte Turkcell in (ve diğer operatörlerin) ortada üçüncü teşebbüslere sunduğu bir çağrı başlatma ya da on -net çağrı hizmeti bulunmamaktadır . Bu nedenle anılan hizmet için üçüncü teşebbüslere uygulanan bi r fiyattan bahsetmek de mümkün görünmemektedir. (26) BTK nın 2013 yılı, 142 ve 359 sayılı kararlarıyla SMŞH lere sunulacak çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma hizmetlerinden oluşan on -net çağrıların ücretlerini düzenlediği görülmektedir. Nitekim SMŞH ler bekle ndiği üzere aktif olarak pazarda faaliyet göstermeye başladıklarında, ayrı ayrı çağrı başlatma ve çağrı sonlandırma ile çağrı başlatma ve çağrı sonlandırmayı birlikte içeren on -net çağrı hizmetini Turkcell den ya da diğer operatörlerden satın almaya başlam ış olacaklardır. Bu noktadan sonra Turkcell tarafından SMŞH lere sunulacak on -net hizmeti için Turkcell in uygulayacağı ve çağrı sonlandırmanın 1,71 katı olarak belirlenen fiyat SMŞH lerin gerçekleşen maliyeti haline dönüşmüş olacaktır. (27) Bu a çıklamalar çer çevesinde, üçüncü teşebbüslere de sunulmaya başlanacak olması nedeniyle belirlenen ve çağrı sonlandırmanın 1,71 katı olarak düzenlenen on -net çağrı ücretinin, (dolayısıyla başvurudan on -net çağrılarda çağrı sonlandırmanın 0,71 katı olarak yorumlandığı anla şılan çağrı başlatma ücretinin ) Turkcell in üçüncü teşebbüslere herhangi bir çağrı başlatma hizmeti vermediği dönemde fiyat sıkıştırması analizi bakımından , Turkcell in gerçekleşen çağrı başlatma maliyeti (on -net çağrıların maliyeti içinde bu maliyetin öze llikle çağrı sonlandırma maliyetinden ayrı, ayrıştırılabilir ve ölçülebilir olduğu varsayımı altında) yerine, veri olarak alınmasının uygun olmadığı anlaşı lmıştır . Diğer bir ifadeyle, çağrı sonlandırma ücretinin 1,71 katı olarak belirlenen on-net çağrı ücr etinin Turkcell in on -net çağrı maliyeti olarak kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır . Turkcell tarafından SMŞH lere toptan seviyede hem çağrı 1 BTK tarafından hazırlanan Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Süreleri dokümanında ; toplamda 41 a det SMŞH işletmecisi bulunduğu; söz konusu işletmecilerden hiçbirinin gerçek anlamda (SMŞH yetkilendirmesi kapsamında) hizmet sunmaya henüz başlamadığı ifade edilmektedir. Buradan hareketle, ülkemizde sunulan mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma hizmetlerinin, mobil şebeke işletmecileri taraf ından sadece kendi perakende birimlerine sağlandığı anlaşılmaktadır. 13-62/864 -370 8/9 başlatma hem de çağrı sonlandırma hizmeti sunulacak olmakla birlikte; Türk Telekom a ve diğer mobil operatörl ere yalnızca çağrı sonlandırma hizmetinin sunulduğunun altının çizilmesi de gerekmektedir. (28) Diğer yandan , BTK dan edinilen bilgiye göre AB Katılım Öncesi Mali Yard ımların 2005 Yılı Programlaması çerçevesinde, 2008 yılı içinde gerçekleştirilen Türk Teleko münikasyon Piyasasında Erişim Çerçevesinin Geliştirilmesin e İlişkin Teknik Yardım Projesi kapsamında maliyet modelleri hazırlanmış ve BTK tarafından yapılan fiyat düzenlemelerinde bu modeller ile işletmecilerden alınan veriler ve ilgili pazarların yapısı dikkate alınmıştır. Dolayısıyla çağrı sonlandırma ücretinin 1,71 katının maliyet olarak kabul edilmesi geçmiş dönemler için uygulanabilir olmamakla birlikte , bilhassa 2009 yılı öncesi için yanıltıcı olacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, çağrı sonlandırma ücreti nin 1,71 katı , Turkcell tarafından sunulacak on -net hizmeti için Turkcell in uygulayacağı fiyatı belirlemek üzere getirilmiştir. Bilindiği üzere BTK tarafından yapılan arabağlantı ücret düzenlemelerinde maliyetin yanı sıra belirli bir k âr marjı da öngörülm ektedir. Dolayısıyla söz konusu oranın çağrı başlatma maliyetini hesaplamak için kullanılması durumunda, maliyetin yanı sıra belirli bir marjdaki kârın da maliyetmiş gibi hesaplamaya dahil edilmesi şeklinde yanıltıcı bir sonuç ortaya çıkacaktır. (29) Bununla b irlikte dosya mevcudundan , fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyat iddialarının değerlendirilmesi amacıyla Turkcell in şebeke içi gelirlerinin şebeke içi maliyetlerini karşılayıp karşılamadığı nın incelendiği görülmüştür. Bu çerçevede, Turkcell in 2005 il e 2013 yılları arasındaki ortalama şebeke içi gelir lerinin ortalama maliyetler e ve yine ortalama gelir verileri nin arabağlantı ücretleri ne oran larına bakıldığı anlaşılmıştır. Dosya mevcudu tablolara göre, incelenen bütün yıllarda Turkcell in gelirleri ortalama arabağlantı ücretinin üzerinde yer almaktadır. Bunun dışında, Turkcell in gelirleri 2010 yılından itibaren arabağlantı ücretinin 1,71 katını da karşılayabilmektedir. (30) Ayrıca dosyada, 2005 yılından bu yana Türk Telekom un ve mobil operatörlerin elde ettiği ne t satış gelirleri ve abone sayıları ile bu kriter ler bakımından pazar payları nın; 2008 yılının Kasım ayı itibariyle başlayan Mobil Numara T aşıma (MNT) uygulaması kapsamında operatörlerin net gelen abone sayıların ın; GSM operatörlerinin ve Türk Telekom un net kâr/net satış geliri oranların ın; BTK tarafından yayımlanan verilere göre 2010 -2013 yıllarında ki mobil operatörlerin EBITDA2 değerlerinin ve 2011 -2013 (ikinci çeyrek) yıllarına ilişkin mobil operatörlerin konuşma dakikaları başına elde ettikleri konuş ma gelirlerinin de incelendiği görülmüştür. Bu çerçevede, öncelikle GSM hizmetleri pazarının ciro (net satış geliri) ve abone sayısı bakımından büyüyen bir pazar olduğu ve Turkcell in gerek abone sayısı gerekse ciro bakımından pazar payı nın 2006 yılından b u yana gerile diği anlaşılmıştır . Ayrıca numara taşınabilirliği kapsamında operatörlerin net gelen abone sayıları incelendiğinde de , Turkcell in uygulamanın başladığı ilk dönemden itibaren rakip operatörlerden elde ettiğinden daha fazla sayıda aboneyi rakip operatörlere kaybettiği görülmüştür . Diğer yandan , mobil operatörlerin net kâr/net satış geliri oran ı, EBİTDA gibi finansal veriler göz önünde bulundurulduğunda , Turkcell in bu açıdan son sekiz yıllık dönemde kârlı bir şekilde faaliyet gösterdiği ve kârlılık düzeyinin rakip mobil operatörlere göre daha yüksek olduğu gözlenmektedir. Turkcell in 2006 yılından bu yana genel olarak net kâr/net satış geliri oranı bakımından %( ..) seviyelerinde seyreden kârlılık düzeyi karşısında , rakiplerinin aynı oran açısınd an kârlılık düzeyleri negatif olmakla ve bazı yıllarda sapmalar göstermekle birlikte , iyileşme eğilimindedir. Diğer bir deyişle , rakiplerin Turkcell karşısında elde ettikleri pazar payı artışına, kârlılık düzeyleri bakımından bir iyileşme eşlik etmektedir. 2 Teşebbüslerin finansal durumunu veya karlılığını belirlemede kullanılan en önemli göstergelerden bir i EBİTDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization/ Faiz Amorti sman ve Vergi Öncesi Kâr -FAVÖK) marjıdır . 13-62/864 -370 9/9 I.3.2. Geçmiş Rekabet Kurulu Kararlarının Yeniden Değerlendirilmesi Talebi (31) Başvuruda ; Turkcell in maliyetlerinin hesaplanmasında 2013 yılı Turkcell Referans Erişim Teklifi ve BTK kararları da dikkate alınarak, Rekabet Kurulu nun ( 25.10.2004 tarih ve 04 -68/976-236 sayılı ; 04.07.200 7 tarih ve 07 -56/634 -216 sayılı; 27.06.2008 tarih ve 08-41/556 -209 sayılı ; 08.10.2009 tarih ve 09 -45/1136 -286 sayılı ; 04.03.2010 tarih ve 10-21/271 -100 sayılı ; 27.01.2 011 tarih ve 11 -06/90 -32 sayılı) kararlanın , alındığı tarih itibariyle uygulanan arabağlantı ücretlerinin 1,71 katı oranıyla bulunacak değer üzerinden , tekrar değerlen dirilmesi talep edilmektedir. (32) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) 'nun 11. maddesinde; ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği, bu başvurmanın, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini du rduracağı, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, isteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı ve başvurma tarihine kadar geçmiş sürenin de hesaba katılacağı kuralı na yer verilmiştir . (33) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (İDDK) 08.04.2010 tarihli ve 2006/2169 E., 2010/562 K. sayılı kararı ile 2577 sayılı Kanun un 11. maddesinin Rekabet Kurulu işlemleri hakkında da uygulan acağı kabul edilmiş bulunmaktadır. (34) Söz kon usu yasal düzenleme ve yargı kararından , Rekabet Kurulunun nihai kararlarına karşı yargı yoluna gidilmeden önce, kararın düzeltilmesi, değiştirilmesi ya da ortadan kaldırılması talebinin, idari dava açma süresi içinde yapılabileceği, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı görülmektedir . Bu çerçeve de, anılan yasal sürenin geçtiği anlaşıldığından, söz konusu kararlara yönelik olarak yeniden değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. Bununla birlikte dosya mevcudunda yer alan incelemeden , söz konusu BTK kararların ın yukarıda yer verilen Rekabet Kurulu kararlarında ulaşılan sonuçları değiştirebilir/etkileyebilir nitelikte olmadığı da anlaşılmıştır. J. SONUÇ (35) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4 054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.