10. Ceza Dairesi 2023/10377 E. , 2023/9609 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (Çocuk Mahkemesi sıfatıyla) TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulun
**10. Ceza Dairesi 2023/10377 E. , 2023/9609 K.** **"İçtihat Metni"** İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (Çocuk Mahkemesi sıfatıyla) TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ A. Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.05.2015 tarihli ve 2014/49 Esas, 2015/177 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 51 inci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis ve 660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve sanıklar hakkında erteleme hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. B. Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 25.04.2022 tarihli ve 2020/11225 Esas, 2022/5533 Karar sayılı kararı ile; "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca, gizli soruşturmacı örgütle ilgili her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak için görevlendirilebilir. Oysa mevcut olayda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bulunmamaktadır ve suç tarihinde CMK'nın 139/4. maddesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Dosya içinde CMK'nın 140. maddesine uygun olarak teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar da bulunmamaktadır. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kaydı alma işlemi yapıldığı anlaşılmış olup, mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. 1. Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemlerini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının araştırılması, adli kolluk görevlisi ise, CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip tutanak içeriği okunup diyecekleri sorulduktan sonra sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması, 2. Dosya içerisinde CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK'nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin bu dosya içine konulması gerektiğinin gözetilmemesi, " nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. C. Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.02.2023 tarihli ve 2022/327 Esas ve 2023/103 Karar sayılı kararı ile; 1. Sanık ... hakkında; uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatine, 2. Sanık ... hakkında; 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 51 inci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 9 ay 10 gün hapis ve 660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve sanık hakkında erteleme hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; sanıklar hakkındaki hükümlerin onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2. Suçun sübutuna, 3. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 4. Dinlenen tutanak tanığının olayı ve sanığı hatırlamadığına, 5. Yaşı küçük sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinin zorunlu olduğuna, B. Cumhuriyet savcısının sanık ... hakkındaki beraat hükmüne yönelik temyiz sebepleri özetle; 1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2. Sanığın suçunun sabit olduğuna, İlişkindir. III. OLAY VE OLGULAR A. Sanık ... Yönünden; Bozma sonrası yapılan araştırmada ve tüm dosya kapsamına göre; 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi gereğince teknik araçlarla izleme yapılmasına ilişkin alınmış bir karar olmadığı halde, gizli soruşturmacılarca ses ve görüntü kaydı yapılarak elde edilen görüntülere dayalı olarak sanıkların kimliklerinin tespit edildiği, sanık ...'ın aşamalarda üzerine atılı suçu kabul etmediği nazara alındığında aleyhine değerlendirilecek tek delil olan hukuka aykırı olarak elde edilmiş görüntü ve ses kayıtlarının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından; sanık ... aleyhine değerlendirilip üzerine atılı suçu işlediği kanaatine varılacak somut, tarafsız, kesin ve hukuka uygun elde edilmiş bir delilin dosya arasında bulunmadığı ve üzerine atılı suçu işlediği sabit görülmediğinden 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatine karar verilmiştir. B. Sanık ... Yönünden; Sanığın, 07.12.2013 tarihinde gizli soruşturmacılara 1 paket esrar sattığının, bozma üzerine dinlenen gizli soruşturmacı kolluk görevlisi tanığın mahkemedeki beyanları, güven alım tutanağı, gizli soruşturmacılar tarafından tutulan rapor, tutanaklar, olaya ilişkin görüntülerdeki kişinin sanık olduğuna ilişkin kovuşturma aşamasında alınan bilirkişi raporu, 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi gereğince teknik araçlarla izleme yapılmasına ilişkin alınmış bir karar olmadığı halde sanığın kovuşturma aşamasında görüntülerdeki kişinin kendisi olduğuna ilişkin beyanı ile sadece bir kez gizli soruşturmacılara esrar sattığına ilişkin ikrarı ve tüm dosya kapsamından uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir. IV. GEREKÇE A. Sanık ... Yönünden Bozmaya uyulduğu, yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, Mahkemenin sanığın atılı suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığına ilişkin takdirinde bir isabetsizlik görülmediğinden Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. B. Sanık ... Yönünden Bozmaya uyularak yapılan yargılamada, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir. Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanun'un "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre olay tarihi itibariyle sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, buna rağmen sanık hakkında teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen deliller ile daha sonra bu delillerden hareketle ulaşılan diğer delillerin de hükme esas alınması hukuka aykırıdır. Dosyada mevcut olan 14.12.2013 tarihli tespit tutanağına göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanığın kimlik tespitinin yapıldığı ve sanığa görüntülerin gösterilmesi sonucu sanığın da suçu kabul ettiği anlaşıldığından, bu şekilde elde edilen delilin hükme esas alınması mümkün değildir. Kaldı ki, bu gerekçe ile aynı şekilde kimlik tespiti yapılan diğer sanık ...'ın beraatine karar verilmiş, sanık ...'un ise farklı olarak görüntüdeki kişinin kendisi olduğu şeklindeki ikrarı aleyhine değerlendirilerek mahkûmiyetine karar verilmiştir. Bu itibarla; hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delillerin Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi gereğince hukuka aykırı olduğu ve hukuka aykırı yolla elde edilen deliller ile bu türden delillerden hareketle ulaşılan diğer delillerin de hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür. V. KARAR A. Sanık ... Yönünden Gerekçe bölümünde (A) numaralı bentte açıklanan nedenle Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.02.2023 tarihli ve 2022/327 Esas, 2023/103 Karar sayılı kararında Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle, hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA, B. Sanık ... Yönünden Gerekçe bölümünde (B) numaralı bentte açıklanan nedenle Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.02.2023 tarihli ve 2022/327 Esas, 2023/103 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.11.2023 tarihinde karar verildi.