Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-62 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 14-02/46 -21 Karar Tarihi : 16.01.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜR PINAR, Fevzi ÖZKAN , Dr. Metin A RSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Beyza AĞVAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : Bizfonik Telekomünikasyon A.Ş. Temsilci si: Av. Ümit AKIN, Av. C. Meriç Kiremitçi Ebulula Mardin Cad. Maya Meridy
Rekabet Kurumu Başkanlığından; REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2013-2-62 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 14-02/46 -21 Karar Tarihi : 16.01.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜR PINAR, Fevzi ÖZKAN , Dr. Metin A RSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Beyza AĞVAZ C. BAŞVURUDA BULUNAN : Bizfonik Telekomünikasyon A.Ş. Temsilci si: Av. Ümit AKIN, Av. C. Meriç Kiremitçi Ebulula Mardin Cad. Maya Meridyen İş Merkezi Kat: 5 Akatlar Beşiktaş 34335 İstanbul D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN : Türk Telekomünika syon A.Ş . Turgut Özal Bulvarı 06103 Aydınlıkevler/Ankara (1) E. DOSYA KONUSU: Türk Telekomünikasyon A.Ş. nin Bizfonik Telekomünikasyon A.Ş. nin borçlarını gerekçe göstererek, zorunlu unsur konumundaki altyapısından Bizfonik T elekomünikasyon A.Ş. nin faydalanmasını öngören sözleşmeleri haklı gerekçesi bulunmadan feshetmek suretiyle hâkim durumu kötüye kullandığı iddiası. (2) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 11.07.2013 tarih ve 4240 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 01.11.2013 tarih ve 2013 -2-062/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun 12.11.2013 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Kurulun 13 -63/891 -M sayılı kararı ile başvuruya konu iddialar hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 10.01.2014 tarih ve 2013 -2-62/ÖA sayılı rapor görüşülerek karara bağlanmıştır. G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle ; (3) Bizfonik Telekomünikasyon A.Ş. (Bizfonik ) ile Türk Telekomünikasyon A.Ş.( Türk Telekom ) arasında Bizfonik in Türk Tel ekom altyapısından faydalanmasını ön gören çeşitli sözleşme ve bunlara bağlı alt sözleşmele r imzalandığı, (4) Söz konusu sözleşmeler yürürlükteyken Bizfonik in arabağlantı borçlarını ödemede güçlüğe düştüğü ve taraflar arasında 05.11.2010, 12.08.2011 ve 24.08 .2012 tarihlerinde üç ayrı Borç Ödeme Planına ve Yeni Devre Taleplerinin Kabul Şartlarına İlişkin Protokol ile teminat sözleşmelerinin akdedildiği, (5) Bu süreçte Türk Telekom un varlığını iddia ettiği Bizfonik e ait borçları cari faiz oranlarından yüksek or anlar uygulayarak büyüttüğü, (6) Türk Telekom un 05.02.2013 Bizfonik aleyhine ihtiyati haciz başvurunda bulunduğu ancak İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi nin 2013/73 D.İ. sayılı dosyasında, 06.02.2013 tarih ve 2013/75 K sayılı kararında Bizfonik in vadesi gelmiş bir borcunun bulunduğunun anlaşılmadığı ve gerekli şartların gerçekleşmediği gerekçesiyle başvuruyu reddettiği, 14-02/46 -21 2/5 (7) Türk Telekom un 18.03.2013 tarihinde Bizfonik in abonelik alımlarını ve sisteme erişimini ödenmemiş borçları gerekçe gösterilerek kestiği ve 05.04.2013 tarihinde de Bizfonik e kiraladığı tüm devreleri kapatarak şikâyetçi şirketin ticari hayatına son verdiği, (8) Türk Telekom un bir iç toplantısına ait 13.03.2013 tarihli tutanaktaki Bizfonik in faaliyetinin sona erdirilmesiyle müşterilerinin Tür k Telekom a kazandırılmasına ilişkin ifadelerin Türk Telekom un niyetini gösterdiği, nitekim Bizfonik in faaliyetinin sona ermesinin ardından kullanıcıların Türk Telekom tarafından aranarak hizmeti başka operatörden alınabilmesinin 15 günlük süreyi bulabil eceğinin, Türk Telekom dan ise bu hizmetin 15 dakika içinde alınabileceğinin iletildiği, (9) Sabit çağrı başlatma ve sonlandırma pazarı ile sabit genişbant internet altyapı pazarında hâkim durumda bulunan Türk Telekom un zorunlu unsur konumundaki hizmeti verme yi reddederek hâkim durumunu kötüye kullandığı, (10) Türk Telekom ile Bizfonik arasında imzalanan protokollerin tek taraflı ve müzakereye kapalı olması, Türk Telekom un başvuran teşebbüsün gelir elde etmesini yeni abone kayıtlarının ve sonrasında devrelerin kap atılması yoluyla engellemesi ve alacağını tahsil imkânlarını yeterince araştırmaması nedeniyle bahse konu davranışta haklı gerekçenin bulunmadığı, (11) Bizfonik in Türk Telekom dan arabağlantı , kiralık devre ve toptan hat kiralamayı da kapsayan altyapı ve klimatizasyon, elektrik ve teknik destek hizmetlerini de içerecek şekilde ortak yerleşim ve tesis paylaşımı olmak üzere üç başlıkta toplanabilecek 14 sözleşme kapsamında hizmet aldığı, (12) Bu sözleşmelerin sadece üçünün arabağlantı sözleşmesi olduğu, Bizfon ik in miktarı tartışmalı olan borçlarının da ara bağlantı sözleşmelerinden kaynaklandığı, (13) Türk Telekom un sadece bu sözleşmeleri değil tek seferde tüm sözleşmeleri feshettiği, böylece sadece borcun dayandığı sözleşmelerin iptal edilm esi halinde Bizfonik i n müşterilerine verebileceği telefon ve internet hizmetlerinin de sunumunun engellendiği, (14) Sözleşmelerin feshine gerekçe gösterilen borcun yıllardan beri süregelen bir borç olmadığı ifade edilmiştir. (11) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle, önaraştı rma konusu iddialar ile ilgili olarak soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı ifade edilmiştir. I.İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (12) Yukarıda yer verilen şikâyet temel olarak toptan pazarda Türk Telekom un müşterisi perakende pazarda ise rakibi konumunda bulunan B izfonik in Türk Telekom tarafından hâkim durumun kötüye kullanılması suretiyle pazar dışına çıkarıldığı iddiasına dayan maktadır. Bu bağlamda, Türk Telekom un hâkim durumda bulunduğu varsayımı altında iddia konusu eylemin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini i hlal edip etmediği incelen miştir. I.1. Sözleşme Yapmanın Reddi nin Unsurları (13) Hakim durumun kötüye kullanılması hallerinden olan sözle şme yapmanın reddi, bir teşebbüsün ürettiği mal ya da hizmetler ile sahibi olduğu maddi ya da gayri maddi işletme unsurlar ını diğer teşebbüslere sağlamaması ya da bunların diğer teşebbüsler tarafından kullanılmasına doğrudan veya dolaylı olarak izin vermemesi olarak tanımlanmaktadır. Önaraştırmaya konu iddialar da niteliği gereği bu kapsamda incelenm iştir. (14) Sözleşme yapmanın reddinin bir ihlal sayılmasının, teşebbüslerin sözleşme yapma hürriyetine getirilmiş bir istisna olduğu göz önüne alındığında bahse konu ihlalin 14-02/46 -21 3/5 unsurlarının net şekilde ortaya konulması önem kazanmaktadır . Kurul un ilgili kararlar ı incelendiğinde ; Sözle şme yapmayı reddeden tarafın hâkim durumda olması, Sözleşmenin konusunun ilgili pazarda rekabet etmek için zorunlu unsur niteliğinde bir ürün veya hizmet olması, Sözleşme yapmanın reddinin gerçekleşmesi, Reddin ilgili pazarda rekabeti kısıtlayıcı bir etki doğurması, Reddetme sonucunda tüketici zararı doğmasının muhtemel olması, Sözleşmeyi reddetmede haklı bir gerekçenin bulunmaması gibi unsurların dikkate alındığı görülm üştür . (15) Sözleşme yapmanın reddi iddialarının değerlendirilmesinde genel olarak şu üç koşu lun birlikte varlığı aran maktadır : Reddetmenin , alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olma sı Reddetmenin , alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması nın muhtemel olmas ı, Reddetmenin tüketici zararına yol açması nın muhtemel olma sı (16) Sayılan üç koşulun birlikte varlığının yanı sıra teşebbüsün ileri sürdüğü haklı gerekçe iddiaları da göz önünde bulundur ulmaktadır. (17) Başvuruya konu olay açısından Türk Telekom un sabit çağrı başlatma ve sonlandırma pazarı ile toptan sabit geni şbant internet erişim hizmetleri pazarında hâkim durumda olduğu, söz konusu ilgili ürünlerin Bizfonik in faaliyetini sürdürmesi için vazgeçilmez bir nitelik taşıdığı, Bizfonik e verilen hizmetlerin kesilmesi ile alt pazardaki rakibin faaliyetlerini sonland ıracağı, bu durumda rekabetin kısıtlanarak başta Bizfonik müşterileri olmak üzere tüketiciler için muhtemel zarara yol aç ılacağı tespit e dilmiştir. Ancak sözleşme yapmanın reddi halinin yukarıda sayılan üç şartının da karşılandığı varsayılsa dahi , sözleşme yapmayı reddettiği iddia edilen Türk Telekom un ileri sürdüğü haklı gerekçeler de dikkate alınmalıdır . Diğer bir değişle , ileri sürülen haklı gerekçeler varsa sözleşme yapmanın reddi şartlarının oluş ması veya oluşmaması tespiti sonucu değiştirmeyecektir. Bu nedenle iddia konusu eylemlerin , sözleşme yapmanın reddin e ilişkin bütün koşulların sağlandığı varsayılarak , ileri sürülen haklı gerekçeler i üzerinde durul muştur . I.2. Türk Telekom ile Bizfonik Arasındaki Sözleşmelerin Feshi ile Sonuçlanan Süreç ve Haklı Gerekçe Değerlendirmesi (18) Teşebbüs tarafından ileri sürülen haklı gerekçe ler teşebbüsü sorumluluktan kurtarmaktadır. Haklı gerekçe savunması , eyleminin bir ekonomik etkinliğe yol açtığının gösterilmesi şeklinde yapılabileceği gibi nesnel gerekliğin iza hı şeklinde de yapılabilmektedir. Sözleşmenin yapmanın reddi durumunda nesnel gereklilik olarak değerlendirilebilecek hususlara s özleşme yapma talebinde bulunan teşebbüsün ticari kredibilitesinin olmaması, arzın kapasite sınırlarına bağlı olarak geçici ol arak ya da tamamen durdurulması, çeşitli güvenlik gerekliliklerinin karşılanamaması örnek gösterilebilmektedir. Bir gerekçenin haklı olup olmadığını değerlendirirken ise (1) davranış ile korunan meşru bir menfaatin var olup olmadığı, (2) bu menfaatin koru nması için söz konusu davranışın zorunlu olup olmadığı ve (3) bu davranış ile rekabetin menfaatin korunması için zorunlu olandan fazla sınırlandırıp sınırlandırmadığı dikkate alınmaktadır. (19) Türk Telekom Bizfonik ile olan sözleşmeleri ni temelde Bizfonik in s özleşmelerden doğan borçlarını ödeyemeyecek durumda olması nedeniyle feshe ttiklerini bildirmiş ve böylece 14-02/46 -21 4/5 haklı gerekçe savunmasında bulunulm uştur . Bu konunun ayrıntılarına aşağıda yer verilmiştir. (20) Bizfonik ile Türk Telekom arasında sabit telefon alanında A, B, C ve T Tipi sözleşmeler çerçevesinde arabağlantı ve toptan hat kiralama; internet servis sağlayıcılığı alanında Al- Sat/VAE, kiralık devre, metro ethernet, toptan internet hizmetleri ve perakende seviyede kullanmakta olduğu hizmetler bakımından ticar i bir ilişki kurul muştur. (21) Taraflar arasındaki borç ilişkisin e bakıldığında , her ne kadar miktar bakımından Bizfonik tarafından itiraz edilse de, Bizfonik in 2010 yılından itibaren Türk Telekom a olan borçlarını ödemekte güçlük çekmeye başladığı, borçların iki kez yeniden yapılandırıldığı, borç miktarının buna rağmen büyümeye devam ettiği ve sonunda Türk Telekom un Bizfonik e hizmet sağlamayı sonlandırdığı anlaşılm ıştır. Türk Telekom tarafından sunulan listede taraflar arasındaki borç ilişkisine kaynak olan on sekiz sözleşmeden, perakende hizmetlere ilişkin olanlar hariç, on beşinin başvuruya konu süreç sonunda feshedildiği görülm üştür . (22) Türk Telekom, Bizfonik ile arasındaki sözleşmelerin feshine gerekçe olarak taraflar arasında ödeme planı konusunda tatmin edici bir sonuca ulaşılamaması ve ticari ilişkilerin devam etmesi halinde Türk Telekom un zararlarının artacağı kanaatinin oluşması nı göste rmiş ve bu sonuca varılmasında etkili olan unsurları üç başlık altında toplam ıştır: Bizfonik in mali verilerinin fi nansal açıdan bozulmuş olması Bizfonik in finansal kaynak bulmakta zorlanması Bizfonik in iş modelinin sürdürülebilir olmaması (23) Söz konusu eylemin haklı gerekçeye dayanıp dayanmadığın a ilişkin değerlendirmede , Türk Telekom un tahsil edemediği borçları dolayısıyla zararını tazmin etmek veya en aza indirmek için sözleşmelerin feshinden başka bir yola başvurabilir miydi sorusunu n ceva bı aranmıştır . Bizfonik Türk Telekom un önce yeni abone alımlarını engellemesi, sonra hizmet sunumunu durdurması ve son olar ak da sözleşmeleri feshetme davranışıyla Bizfonik in gelir elde etmesini engellediğini böylece borcun ödenmesi veya azaltılması için şart olan davranışın tersine hareket ettiği, kendisine sunulmuş olan teminatları da paraya çevirmeyerek alacağını tahsil im kânlarını yeterince araştırmadığı nı iddia e tmiştir . Diğer yandan yaşanan sürece ve Türk Telekom un öne sürdüğü gerekçelere bakıldığında Bizfonik in finansal yapısının faaliyetlerine devam etmesi halinde dahi borçlarını ödemeye izin vermeyeceği kanaatine ul aşılm ıştır. Türk Telekom ile Bizfonik arasında çeşitli kereler borç ödeme kolaylığı sağlayan protokoller imzalanmış olması, 2012 yılında yapılan gayrimenkul ihalesinde Türk Telekom un katlandığı ihale masraflarına rağmen alacağını tahsil edememiş olması, a ynı yıl dört gayrimenkul üzerinde Türk Telekom lehine ipotek tesis esilmesinin aynı gayrimenkuller üzerinde Halkalı Vergi Dairesi lehine haciz şerhi mevcut olması nedeniyle gerçekleştirilememiş olması gibi veriler Türk Telekom un vardığı kanaatin temelsiz olmadığı, borcun tahsil imkânlarının araştırıldığı hatta bu girişimlerin sonuçsuz kaldığı savlarını desteklemektedir. Dolayısıyla Türk Telekom un zararını en aza indirmek için Bizfonik ile imzalandığı sözleşmeleri, sözleşmelerdeki ilgili hükümlere dayanara k feshetmesinin haklı gerekçe şartlarını taşıdığı kanısına varılmıştır . (24) Söz konusu davranışın rekabeti menfaatin korunması için zorunlu olandan fazla kısıtlamaması şartı da incelenmiştir. Bizfonik, Türk Telekom un sadece borç kaynağı olan arabağlantı sözle şmelerin değil taraflar arasındaki tüm sözleşmeleri tek ihbarla feshettiğini, böylece Bizfonik in sadece borç nedeni olan sözleşmelerin feshedilmesi halinde verebileceği hizmetleri de vermesini engelleyerek ticari faaliyetini sonlandırdığı iddiasında bulun muştur . Türk Telekom tarafından verilen bilgilerden ses ve data iletimine ilişkin toptan seviyedeki sözleşmelerin feshedildiği, perakende hizmetlere ilişkin sözleşmelerinse halen yürürlükte olduğu, feshedilen on beş sözleşmeden üçüne ilişkin fesih tarihi i tibariyle borç bulunmadığı, bu sözleşmelerden doğabilecek borçlara teminat da gösterilmemiş olduğu 14-02/46 -21 5/5 anlaşılm ıştır. Türk Telekom un sözleşmeleri fesih nedenleri incelendiğinde bunların sadece belirli sözleşmelerden doğan borçlarla ilgili olmadığı, fesih kara rında borçların uzun süredir yüksek miktarda kalmasının ve Bizfonik ile dâhil olduğu şirketler gurubunun finansal durumunun yıllar içerisinde kötüye gitmesinin etken olduğu görülm üştür . Bu şartlar altında sözleşmelerin tamamının feshedilerek toptan seviyed eki ticari ilişkinin tamamen kesilmesinin rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlama olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır . I.3. Bizfonik in Türk Telekom un Niyetine İlişkin İddialarının Değerlendirilmesi Bizfonik başvurusunda Türk Telekom un amacının Bizfonik i pazar dışına itmek ve müşterilerini kendi sine çekmek olduğunu iddia ederek, Türk Telekom un eski Bizfonik müşterilerine , Bizfonik ten artık alamadıkları hizmetin kendilerinden alınması halinde kısa bir sürede ancak başka bir operatörden alınmas ının tercih edilmesi halinde 15 gün içinde sağlanabileceğini bildirdiğini ifade etmiş ve bu konuda bazı belgeler sunmuştur. Ancak bahse konu belgelerin incelenmesinden, belgelerdeki ifadelerin farklı kişilerin konuya ilişkin toplantılarındaki sözlerinden a lınan parçaların birleştirilmesiyle oluşturulduğu ve gerçeği yansıtmadığı anlaşılmıştır. Bunun yanı sıra , Bizfonik in 2012 yılında toplam iş hacminin 5,7 milyon TL olduğu ve bunun büyük bir kısmının Türk Telekom tarafından sağlanan toptan hizmetten kaynakl andığı düşünüldüğünde Bizfonik ten Türk Telekom a geçecek gelirin çok düşük ol acağı tespit edilmiştir . (25) Önaraştırma kapsamında edinilen bütün bu bilgi ve belgeler ile yapılan değerlendirmeler çerçevesinde, Türk Telekom ile Bizfonik arasındaki sözleşmelerin feshi ile 4054 sayılı Kanunun 6. maddesinin ihlâl edilmesi hallerinden olan sözleşme yapmanın reddinin şartlarının sağlandığı varsayılsa dahi Türk Telekom un bu davranışında haklı gerekçeye dayandığı, bu cihetle aynı kanunun 41. maddesi uyarınca soruşturm a açılmasına gerek olmadığı kanısına varılmıştır . J.SONUÇ (26) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.