1 REKABET KURUMU BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU NUN AYNI KONUYA ILISKIN 24.11.2005 TARIH VE VE 05 - 79/1082 -309 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ. 2 REKABET KURUMU REKABET KURULU KAR ARI Dosya Sayısı : D4/1/L.K. -01/2 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 01-44/433 -111 Karar Tarihi : 18.9.2001 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, A.Ersan GÖKMEN, R. Müfit SO
1 REKABET KURUMU BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI NCE IPTAL EDILMISTIR. REKABET KURULU NUN AYNI KONUYA ILISKIN 24.11.2005 TARIH VE VE 05 - 79/1082 -309 NOLU KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ. 2 REKABET KURUMU REKABET KURULU KAR ARI Dosya Sayısı : D4/1/L.K. -01/2 (Ortak Girişim) Karar Sayısı : 01-44/433 -111 Karar Tarihi : 18.9.2001 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, A.Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONB AY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL B- RAPORTÖRLER : Lerzan KAYIHAN, Mehmet ÖZDEN, Uygar GAZİOĞLU C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - Boyner Holding A.Ş. Vekili Prof. Dr. Arif ESİN Akaretler Sıraevleri S. Seb a Cad. No:67 80680 Beşiktaş/İSTANBUL - Fiba Holding A.Ş. Vekili Ferhan Olcayto ONUR Büyükdere cad. No:129 Mecidiyeköy/İSTANBUL D- TARAFLAR: - Benkar Tüketici Finansmanı A.Ş. Eski Büyükdere Cad. Noramin İş Merkezi Kat:B -3 86700 Maslak/İstanbul - Fiba Bank A.Ş. Ebulula Cad. Maya Meridyen İş Merkezi Akatlar/İstanbul E- DOSYA KONUSU: Tüketici finansmanı ve bankacılık hizmetleri alanında, Boyner Holding A.Ş ye (Boyner Holding) bağlı Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş. (Benkar) ile Fiba Hol ding A.Ş. (Fiba Holding) ye bağlı Fiba Bank A.Ş. (Fiba Bank) arasında akdedilen Ortaklık Sözleşmesi uyarınca, - Boyner Holding tarafından bir tüketici finansmanı şirketi olan Benkar ın hisselerinin %99,99 unun; Advantage marka ve logosu ile diğer belirli marka ve logoların ve ayrıca Advantage kart veri tabanının Fiba Holding tarafından hisseleri kontrol edilen Fiba Bank a devredilmesi ve - Fiba Bank hisselerinin %50 sine tekabül eden hisselerin Fiba Holding tarafından Boyner Holding e devri ile meydana gelen bir ortak girişim oluşturulması sonucunu doğuracak işlemlere izin verilmesi talebi. F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.7.2001 tarih, 3027 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Reka bet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 13.9.2001 tarih, D4/1/L.K. -01/2 sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu 14.9.2001 3 REKABET KURUMU tarih, REK.0.08.00.00/64 sayı lı Başkanlık önergesi ile 01 -44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: - Daha önce Rekabet Kurulu tarafından, Benkar ın mağaza taksit ve indirim kartı hizmetlerine ilişkin olarak ilgili taraflar ile imzaladığı üye işyeri ve Advantage Card sözleşmesine verilen 28.4.1999 tarih ve 99 -21/177 - 96 sayılı menfi tespit belgesi verilmesi kararının, söz konusu sözleşmelere menfi tespit belgesinin verildiği dönemdeki piyasa şartlarının tamamen değiştiği ve menfi tespit tanın an karşılıklı münhasırlık sisteminin Benkar ın tek taraflı bir uygulamasına dönüştüğü, ayrıca mevcut durumda sözleşmenin içerdiği münhasırlık hükmünün piyasaya girişi zorlaştırıcı etki yarattığı kanaatına varılarak, 4054 sayılı Kanun un Muafiyet ve Menf i Tespit Kararlarının Geri Alınması başlığını taşıyan 13. maddesinin kararın alınmasına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması şeklindeki (a) bendine dayanarak geri alınması gerektiği, - Boyner Holding e bağlı Benkar ile Fiba Holding'e b ağlı Fiba Bank arasında, tüketici finansmanı ve bankacılık hizmetleri alanında bir ortak girişim oluşturulması sonucunu doğuracak işlemlerin, tarafların ilgili pazardaki toplam ciroları ve pazar payları yönüyle 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir ortak girişim işlemi olduğu, - Anılan menfi tespit kararının geri alınmasını takiben, piyasa giriş engellerinin ortadan kalktığı bir ortamda, Kanun un 7. maddesi anlamında bir hakim durumun güçlendirilmesine yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılm ası sonucunu doğurmayacak olan söz konusu ortak girişim oluşturulmasına sebep olan işlemlere izin verilebileceği, - Bununla beraber piyasanın hassasiyeti de gözönüne alındığında, menfi tespitin geri alınması kararının Benkar a tebliğini takiben Kurul un uy gun göreceği bir süre içerisinde, Advantage Card sözleşmelerinde bulunan ve üye teşebbüslerin üzerine aynı anda rakip kart hizmetlerinden yararlanma yasağı getiren, buna karşılık Benkar tarafından da sisteme üye teşebbüslere rakip konumundaki diğer teşebbü slerle anlaşma yapmamayı öngören karşılıklı münhasırlık hükümlerinin kaldırıldığı hususunda, Kurumumuza bildirimde bulunulmasının yerinde olacağı, aksi takdirde 4054 sayılı Kanun un 40. maddesi çerçevesinde soruşturma açılması gerektiği, - Ayrıca ilgili ürün pazarında faliyetleri devam eden tüm teşebbüslerin, işyerlerinin (mağazaların), taksitli alışveriş imkanı sunan kartları pazarlayan farklı teşebbüsler arasından istedikleri sayıda teşebbüsle özgürce anlaşabilmelerini sağlamaya yönelik olarak düzenl eme yapmaları gerektiği, bu bakımdan bilgilendirilmelerinin yerinde olacağı düşünülmektedir. H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 1. İlgili Pazar Ürün Pazarı: Ülkemizde, tüketici veri tabanı ile üye işyeri sistemine sahip teşebbüsler, tüketicilere dağıttıkları kar tlar aracılığıyla, bu kartların geçerli olduğu iş yerlerinde taksitli olarak mal ya da hizmet sunabilmektedir. Taksitli alışveriş imkanı sağlayan benzer hizmetler, bazı bankalar tarafından piyasaya sunulan kartlar aracılığıyla da sürdürülmektedir. Pazarda bu hizmeti ikame ettiği düşünülebilecek 4 REKABET KURUMU visa ve master kartlar mevcut olmakla birlikte, bu kartların tüketiciye sunduğu hizmetler farklılık taşımaktadır. Şöyle ki, maksimum bir aylık vade süresi içerisinde ve tek seferde ödeme imkanı sağlayan visa ve maste r kartların, tüketici gözünde, 2 - 12 aya varan vade farksız eşit taksitlerle ödeme imkanı sağlayan taksitli alışveriş kartlarını ikame etmesi söz konusu değildir. Bu çerçevede, anılan alışveriş kartlarının konusunu oluşturduğu ilgili ürün pazarı; kredi kart larına kıyasla kullanım alanı çok daha dar ve sadece belirli mağazalarda veya mağazalar zincirinde geçerli olan, bankalar ya da tüketici finansmanı şirketleri tarafından pazarlanan ileriki bir tarihte ödeme imkanı ya da taksitle alışveriş olanağı sağlayan ve belirli işyerlerinde geçerli olan tüketici finansmanına yönelik kart sistemleri ya da kısaca taksitli alışveriş imkanı sağlayan kartlar pazarı olarak tespit edilmiştir. Coğrafi Pazar: Taksitli alışveriş imkanı sağlayan söz konusu ürünün etkili oldu ğu coğrafi pazar, ilgili ürünün ülkemiz gereksinimlerinden ortaya çıkmış olması, sadece Türkiye sınırları dahilinde kullanılması ve uluslararası bir niteliğe sahip olmaması dikkate alınarak, Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. 2. Yapılan T espitler ve Hukuki Değerlendirme 2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ Açısından Ortak Girişim İşlemine İlişkin Değerlendirme İşlem, tüketici finansmanı ve bankacılık hizmetleri alanında, Boyner Holding A.Ş ye bağlı Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş. i le Fiba Holding A.Ş. ye bağlı Fiba Bank A.Ş. arasında akdedilen Ortaklık Sözleşmesi uyarınca, - Boyner Holding tarafından bir tüketici finansmanı şirketi olan Benkar ın hisselerinin %99,99 unun; Advantage marka ve logosu ile diğer belirli marka ve logoların ve ayrıca Advantage kart veri tabanının Fiba Holding tarafından hisseleri kontrol edilen Fibank a devredilmesi ve - Fiba Bank hisselerinin %50 sine tekabül eden hisselerin Fiba Holding tarafından Boyner Holding e devri ile meydana gelen bir ortak girişim ol uşturulmasıdır. 4054 sayılı Kanun un Birleşme ve Devralma başlıklı 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in Birleşme ve Devralma Sayılan Haller başlıklı 2. m addesinin (c) bendine göre ortak girişim; amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız iktisadi bir varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı am acı veya etkisi olmayan" oluşumlardır. Bir ortak girişim anlaşmasının 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesi (c) bendi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir işlem oluşturması için bu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması, taraflar ar asındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması ve ortaklaşa kontrol ediliyor olması gerekmektedir. 5 REKABET KURUMU a- Ortak kontrol 1997/1 sayılı Tebliğ'in ilgili hükmünde, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmaması şeklinde ifade bulmuş unsurların ardında, ortak girişimin öncelikle ana teşebbüslerin ortak kontrolünde olan özerk bir yönetim anlayışına ve karar mekanizmasına sahip olması bulu nmaktadır. Ortak kontrol kısaca, iki ya da daha fazla teşebbüsün bir diğer teşebbüsün karar alma mekanizmasında belirleyici etkiye sahip olması olarak tanımlanabilir. Ortak kontrol, veto haklarının kullanılması, oylamalarda ortak hareket edilmesi ya da fiili kontrole sahip olunması gibi çeşitli yollarla sağlanabilir. Belirleyici etki, ana teşebbüslerin ortak girişimin stratejik ya da ticari faaliyetlerini ilgilendiren kararlarını veto etme hakkıdır. Ayrıca ortak kontrolün belirleyici etkiyi doğurması için uzun süreli olması gerekmektedir. Öte yandan, tarafların akdettikleri Ortaklık Sözleşmesi nin, ortaklık prensipleri başlıklı 8. maddesinde, ana teşebbüslere, ortak girişim üzerinde eşit oy hakkı tanınmakta ve böylece karar alma organı olan yönetim kurulun un temsilinde eşitlik öngörülmektedir. b. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olma Ölçütü Bir ortak girişimin faaliyetlerini sürekli şekilde yürütebilmesi, diğer bir anlatımla bağımsız bir iktisadi varlık gibi davranabilmesi, temelde söz konusu ortak girişimin, günlük işlerini yürüten ve faaliyetlerinin devamı için yeterli mali kaynakların yanısıra personel, finansman ve varlıkları da içeren diğer kaynaklara ulaşımını sağlayan bağımsız bir yönetim kadrosunun varlığına bağlıdır. Söz konusu işlem ler ile taraflar kendilerine ait mali kaynakları, gayrimaddi mülkiyet hakları ve insan kaynakları ile ana teşebbüsler tarafından yönetilen ve fonksiyonel bakımdan bağımsız nitelik arzeden bir teşebbüsün (Fiba Bank) çatısı altında birleşme amacı taşımaktadı r. Dolayısıyla bu işlemlerde bağımsızlık kriteri sağlanmaktadır. c- Ortak Girişimin Uzun Süreli Olarak Kurulma Ölçütü Bir ortak girişim uzun süreli faaliyette bulunma niyeti ile kurulmalıdır. Söz konusu süre kalıcı yapısal bir değişikliği öngörecek kadar u zun olmalıdır. Bu ölçüt değerlendirilirken sadece anlaşmanın süresine değil, ana teşebbüslerin yatırımlarının ortak girişimin varlığını ve bağımsızlığını destekleyici nitelikte ve miktarda olup olmadığına da dikkat edilmektedir. Ayrıca bağımsız bir teşebbü s gibi davranabilme, anılan teşebbüsün uzun süre için kurulmuş olmasını da içerir. İncelemeye konu işlemler uzun süreli olarak tasarlanmış bir oluşumdur. Esasen bildirime konu işlemler sonucu, Advantage sistemine sahip olan Benkar bir banka çatısı altına girerek daha sağlam mali kaynaklar ile tüketici finansmanı sağlamayı hedeflemektedir. Fiba Bank ise anılan işlemler ile in -store bankacılık, veri tabanı bankacılığı gibi yeni bireysel hizmet formatlarına işlerlik kazandırmak suretiyle bankacılık faaliyetl erini sürdürürken tüketici finansmanı işlemlerini de gerçekleştirmeyi hedeflemektedir. Söz konusu işlemler ile -özellikle bankacılık 6 REKABET KURUMU sektörünün yapısı dikkate alındığında - piyasalarda uzun süre faaliyette bulunmanın amaçlandığı anlaşılmaktadır. d- Rekabet çi Davranışların Koordinasyonu: Bu ölçütün değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimi oluşturan taraflar arasındaki veya taraflar ile ortak girişim arasındaki davranışların, rekabeti sınırlayıcı amacı ya da etkisi olup olmadığı hususudur. Ana teşebbüslerden sadece birisinin ortak girişimin faaliyetlerini sürdürdüğü ilgili ürün pazarında yer alması durumunda taraflar arasında rekabeti engelleyen bir işbirliği gerçekleşmeyecektir. Bu nedenle, taraflardan sadece bir tanesi tam olarak ilgili pazar da veya komşu pazarlarda yer alsa bile bu durum taraflar arasında koordinasyon doğurucu nitelikte bir uygulama olarak kabul edilmeyecektir. Buna göre, Fiba Bank ortak girişimi ile Fiba Bank ın ortak kontrolüne sahip taraflardan Fiba Grubu nun, yavru şirket i Finansbank aracılığıyla aynı pazarda faaliyette bulunacak olması, anılan işlemlerin yoğunlaşma doğurucu olma özelliğini bozmayan bir unsurdur. 2.2. İncelemeye Konu Ortak Girişim İşleminin 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında İzne Tabi Bir İşlem Olup Olmadığı na Dair Değerlendirme 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesine göre, birleşme ve devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25'i aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile to plam cirolarının 25.000.000.000.000 Türk Lirası'nı aşması halinde Rekabet Kurulu'ndan izin alınması zorunludur. Ayrıca bu maddenin (c) bendi, pazar payı ve cironun hesaplanması sırasında anılan işlemlere konu tarafların, doğrudan ya da dolaylı sermayesinin veya ticari malvarlığının ya da oy haklarının yarısından fazlasını kullanma yetkisine sahip oldukları teşebbüslerin de ilgili ürün pazarındaki pazar payları ya da cirolarının hesaba katılacağını belirtmektedir. Taraflardan Benkar ın 2000 yılı toplam ciro su TL., ilgili pazardaki payı ise tür. Yalnızca bu bilgiler dikkate alındığında dahi, bildirim konusu işlemlerin hem pazar payı hem de ciro bakımından 1997/1 sayılı Tebliğ de belirtilen eşikleri aştığından, izne tabi olduğu anlaşılmaktadır. 2.3. İncelemeye Konu Ortak Girişim İşleminin 4054 Sayılı Kanun un 7. Maddesi Kapsamında Değerlendirmesi Kanun un 7. maddesinde, hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı bulunarak yasaklanmıştır. Kısaca, bu maddeyle rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde hakim durum yaratan ya da var olan bir hakim durumu güçlendiren yoğunlaşmalar yasaklanmaktadır. Pazarın Yapısı Anılan işlemler sonucunda ilgili pazarda bir hakim durum yaratılarak ya da varolan hakim durum güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılıp azaltılmadığının tespiti bakımından, öncel likle pazar yapısına ilişkin değerlendirme yapılmıştır. 7 REKABET KURUMU Bir sisteme üye birbirinden farklı ve çok sayıda işyerinde geçerli olan taksitli alışveriş imkanı sağlayan kartlar pazarı yaklaşık üç yıldır faaliyet gösterilen (Bu pazarın alt pazarı sayılabilecek t ek bir mağazada geçerli olan, bir mağazanın kendisinin çıkardığı ya da bir banka ile anlaşarak çıkardığı mağaza kartları pazarı ise ülkemizde daha eski yıllara dayanan bir uygulamadır.) bir pazardır. 2.3.1. Pazar Payları Pazar payı hakim durumun tespi tinde tek başına yeterli olmamakla birlikte, diğer faktörlere göre her zaman önceliklidir. Çok yüksek pazar payları ise, hakim durumun varlığına önemli bir delil oluştururlar. Uzun bir süre boyunca sabit bir şekilde seyreden pazar payları, genelde bir paza rda faaliyet gösteren firmaların, o pazarda sahip oldukları pazar gücünün bir ifadesidir. Dolayısıyla uzun bir süre yüksek pazar payını koruyabilmiş olan teşebbüsün hakim durumda olduğu kabul edilebilir. Yüksek pazar paylarının, hakim durumun varlığına işa ret edebilecek şekilde seyretmesi gereken zamanın uzunluğu bir pazardan diğerine değişen bir nitelik göstermektedir. Burada pazara giriş engelleri önemli rol oynamaktadır. Gelişme sürecinin başlangıcında olan ve giriş engellerinin düşük olduğu bir piyasada ki mevcut yüksek pazar payları, hakim durumun varlığına ilişkin yeterli kanıt teşkil etmeyecektir. Bir teşebbüsün pazar payının, en yakın rakiplerinin pazar payı ile karşılaştırılması sonucu ortaya çıkacak tablo da hakim durum tespitinde rol oynayabilmekt edir. Hakim durumda olduğu iddia edilen firmanın pazar payı, yakın rakiplerinden açık farkla fazla ise, bu durum hakim duruma işaret eden önemli faktörlerden biri olarak değerlendirilebilir. Anılan işlemler bakımından pazar paylarının hesaplanmasında üye işyeri sayısı, kart hamili sayısı ve ilgili pazarda yer alan teşebbüslerin işlem hacimleri kriterlerinden yararlanılabilir. Pazar payı hesaplanmasında üye işyeri sayısına göre bulunan veriler, anılan kartların ne ölçüde kullanıldığını göstermede yeterli olmayabilir; çünkü bu veriler üye işyerleri arasındaki büyüklüklük ve özellik bakımından farklılıkları göz ardı etmektedir. Kart hamili sayısına göre hesaplanan pazar payları ise piyasadaki taksitli alışveriş imkanı sağlayan pek çok kartın aynı zamanda kre di kartı özelliği taşıması nedeniyle (visa ve master kart olarak) sağlıklı veriler değildir. Dolayısıyla işlem hacmine göre tespit edilen pazar paylarının, taksitli alışveriş kartlarının pazardaki gerçek büyüklerini yansıtmaları bakımından diğer verilere k ıyasla daha sağlıklı veriler olduğu düşünülmektedir. Çünkü işlem hacmine göre hesaplanan pazar payları, ilgili pazarda anılan kartların tam olarak ne kadar kullanıldığını göstermektedir. Bu çerçevede, ortak girişim oluşturulması işlemlerine taraf teşebbüsl erden Fiba Holding, anılan işlemler öncesinde ilgili ürün piyasasında, %100 sermayesi kendisine ait olan Finansbank aracılığıyla Galaxy Card (pazar payı % ) ile hizmet sunmaktadır. Anılan işlemler sonrası ise portföyüne Fiba Bank çatısı altında, %50 sini k ontrolü altında bulunduracağı pazarda % paya sahip Advantage Card ı da dahil etmiş olacaktır. 8 REKABET KURUMU 2.3.2. Giriş Engelleri Herhangi bir teşebbüsün bir pazarda pazar gücüne dayanarak rekabetçi olmayan davranışlarda bulunabilmesi, potansiyel rekabet ile de ya kından ilgilidir. Diğer bir anlatımla rakip teşebbüslerin pazara giriş imkanlarıyla da orantılıdır. Dolayısıyla hakim durum ya da varolan hakim durumun güçlenip güçlenmediğinin tespitinde bir pazara girişte karşılaşılan zorlukların düzeyi ve çeşidi de önem kazanmaktadır. İlgili pazarda, Benkar ın mevcut durumda Advantage sistemine üye kuruluşlarla yaptığı anlaşmalarda bir çeşit münhasırlık uyguladığı anlaşılmaktadır. Bu konuyla ilgili olarak Kurulumuzun 31.8.2000 tarih ve 24156 sayılı Resmi Gazete de yayımlanmış Menfi Tespit Belgesi verilmesi kararı bulunmaktadır. Anılan karara konu şartlarda o tarihten bu yana değişiklik olmuştur. Aşağıda detaylı şekilde yer verildiği üzere, Benkar ın menfi tespit talebinde bulunduğu münhasırlık sistemi karşılıkl ılık esasına dayanmaktadır. Ancak Benkar, Advantage sistemini şartlar uygun olduğu sürece tek taraflı uygulamayı tercih ederek aynı sektörde yeralan ve birbirlerine rakip olan teşebbüsleri sistemine dahil etmektedir. Benkar, Advantage sistemi ile bir ya ndan sistemine dahil ettiği markaların satıldığı mağazalara diğer taksitli alışveriş kartlarının girmesini engellemekte, diğer yandan aynı sektörde bulunan birbirlerine rakip teşebbüsleri sistemine dahil etmeye çalışmaktadır. Bu durum özellikle küçük ve or ta boy mağazalar bakımından yaptırım halini almakta ve bu mağazaları Advantage sistemine bağlı kılmaktadır. Bu noktada, Advantage Card sistemi bakımından da etkili olan şebeke dışsallıklarından da kısaca bahsetmekte yarar bulunmaktadır. Bir ürünün kull anıcı sayısı arttıkça, o ürünün tüketenlere sağladığı faydada bir artış görülüyorsa, anılan ürüne ait bir şebekenin varlığından söz edilebilir ve bu şebekeye olan yeni katılımın şebekenin diğer üyelerine sağladığı harici fayda şebeke dışsallığı olarak ni telendirilir. Taksitli alışveriş kartı sistemleri, sistem sahibi firma, kart hamili tüketiciler, sisteme üye mağazalar olmak üzere üç temel tarafı bulunan ve çalışma prensipleri itibarıyla klasik kredi kartı sistemlerine büyük ölçüde benzerlik gösteren sis temlerdir. İncelemeye konu ilgili ürün pazarında, kart hamili tüketiciler ve sisteme üye mağazaların oluşturduğu bir şebeke yer almaktadır. Bu pazarın yapısı gereği taksitli alışveriş kartı sistemlerinin etkinliği, sisteme dahil olan tüketicilerin sayısına ve mağaza bazındaki yaygınlığına bağlıdır. Kart hamili tüketici açısından kullanmakta olduğu taksitli alışveriş kartının piyasadaki yaygınlığı büyük önem taşır; çünkü her tüketici sahip olduğu alışveriş kartını mümkün olduğunca fazla mağazada kullanabilme k ister. Benzer şekilde her mağaza sahibi de mümkün olduğunca fazla tüketici tarafından kullanılan alışveriş kartının sistemine dahil olmak ister. Bu anlamda taksitli alışveriş kartı sahibi olmak isteyen bir tüketicinin en geniş mağaza ağına sahip kartı se çmesi; aynı şekilde taksitli alışveriş sistemine dahil olmak isteyen bir mağazanın da, piyasadaki en geniş kart hamili tabanına sahip taksitli alışveriş kartını tercih etmesi rasyonel olacaktır. 9 REKABET KURUMU Söz konusu şebeke dışsallığı taksitli alışveriş kartı sistem ine üye mağaza sayısının artmasına, müşterilerin söz konusu karta yönelmelerine ve sonuç olarak kart hamili sayısının artmasına sebep olmakta; artan kart hamili sayısı ise sisteme yeni girecek mağazaların söz konusu taksitli alışveriş kartına yönelmelerini sağlamaktadır. Yukarıda açıklanan sistemin taksitli alışveriş kartları pazarında faaliyet gösteren bütün teşebbüsler açısından geçerli olduğu ve hepsinin aynı döngü sayesinde yaygınlığını arttırabileceği düşünülebilir. Ancak aşağıda açıklanan nedenlerden dolayı incelenen pazarda söz konusu durumun farklı olduğu gözlemlenmiştir. Benkar Türkiye de tekstil ve konfeksiyon ürünleri ile aksesuarlarının üretimi, ithalatı ve mağazacılık sistemleri ile perakende ticareti ve ihracatı konusunda tecrübeli bir kurulu ştur. Firma bu piyasaya ilk olarak kendi iktisadi bütünlüğü içerisinde bulunan mağazalarda kullanılan mağaza kartları (Çarşı Mağazaları Kartı, Beymen Kart ) aracılığıyla giriş yapmıştır. Benkar web (şebeke, ağ) olarak adlandırdığı sistemine dahil ettiğ i üye mağazalarla yaptığı sözleşmelerde yeralan münhasırlık hükmü doğrultusunda web sistemine dahil olan bir mağazanın başka alışveriş kartlarının sistemlerine dahil olmasını engellemekte; ayrıca web sistemine girmek isteyen mağazaların farklı sistem lerin üyesi mağazalar olmaları durumunda da bu üyeliklerin sona erdirilmesi istenilmektedir. Buna göre, taksitli alışveriş kartı sistemlerinden birine dahil olmak isteyen mağazalar, Advantage Card ile diğer taksitli alışveriş kartları arasında bir seçim ya pmak zorunda bırakılmışlardır. Böyle bir durumda doğal olarak Türkiye deki en geniş üye mağaza ağı ve yüksek bir kart hamili sayısıyla Advantage Card, belirtilen mağazaların öncelikli tercihi olmaktadır. Piyasanın ilklerinden olmanın yanısıra piyasayı iyi tanımanın getirdiği avantaj ve uyguladığı münhasırlık sistemi sayesinde Benkar, ilgili pazardaki şebeke dışsallıklarından önemli ölçüde yararlanmaktadır. Bu etkinin gücünü önemli ölçüde artıran ve piyasaya ciddi bir giriş engeline dönüşmesini sağlayan teme l faktör münhasırlık sistemidir. Söz konusu pazarda münhasırlık sisteminin kalkması durumunda da şebeke etkisi teorik olarak var olacaktır ancak mağazalar ve tüketiciler açısından yeni bir kart sisteminin üyesi olmanın önemli bir maliyeti bulunmayacağınd an, söz konusu etki önemini yitirecek, piyasaya giriş engeli oluşturma özelliğini kaybedecektir. Bu noktada, yukarıda ifade edilmeye çalışılan pazar payları, giriş engelleri ve şebeke dışsallıklarının bir sonucu olarak meydana gelen pazar koşulları çerçe vesinde taksitle alışveriş imkanı sağlayan kartlar pazarı olarak tanımlanan ilgili ürün pazarında Benkar hakim durumdadır ve bu durumu yaratan şartların temelini münhasırlık sistemi oluşturmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere bu piyasaya yeni girişle r olmakla birlikte bu durum potansiyel olarak pazarın rekabetçi bir yapıda olduğuna bir delil teşkil etmemektedir. Çünkü belli bir süre sonra münhasırlık sistemin bir sonucu olarak, şebeke dışsallıklarının da etkisiyle, pazarda en güçlü rakip konumundaki A dvantage Card karşısında, pazarda yeni giriş yapacak teşebbüsler bakımından kendi ağlarına dahil olacak mağaza ya da mağazalar zincirlerinin bulunması zorlaşacaktır. 10 REKABET KURUMU Bu durum ise piyasaya yeni giriş yapacak teşebbüslerin, sistemlerine katacakları üye bulab ilme alternatiflerini daraltıcı ve pazarın mevcut durumundan kaynaklanan yapısal giriş engellerini arttırıcı rol oynamaktadır. Piyasada etkin rekabetin sağlanması ve geliştirilmesi bakımından, öncelikle aşağıda detaylı olarak incelenen menfi tespit kararın a konu münhasırlık sistemi kaldırılmalıdır. Buna göre mağazaların, taksitli alışveriş imkanı sunan kartları pazarlayan farklı teşebbüsler arasından istedikleri sayıda teşebbüsle özgürce anlaşma yapmaları söz konusu giriş engelinin ortadan kaldırılması ile mümkün olup, bu durumda sektörde yer alan teşebbüslerin çekinceleri de ortadan kalkacaktır. Sonuç olarak uyguladığı münhasırlık sistemi ile halihazırda hakim durumda bulunan Benkar ın tarafı bulunduğu ortak girişim oluşturulmasına neden olan işlemler, piyasa giriş engelinin kaldırıldığının tevsikini takiben, 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında hakim durumun güçlendirilmesine yol açmayacaktır. 2.4. Rekabet Kurulu nun 28.4.1999 Tarih Ve 99 -21/177 -96 Sayılı Menfi Tespit Kararına İlişkin Değerlendir me Anılan kararın konusunu Benkar ın mağaza taksit ve indirim kartı hizmetlerinde taraflar ile imzaladığı üye işyeri ve Advantage Card sözleşmesine menfi tespit belgesi verilmesi talebi oluşturmaktadır. Yapılan değerlendirmeler sonucunda, bu sisteme Kanun un 8. maddesine dayanılarak Menfi Tespit Belgesi verilmiştir. Başvuru konusuna ilişkin gerekçeli karar 31.8.2000 tarih ve 24156 sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştır. Öte yandan, Rekabet Kurulu nun söz konusu kararı incelendiğinde, anılan menfi tespit in tanındığı zamandaki söz konusu şartların günümüz koşullarından ve uygulamalarından farklılık arz ettiği görülmektedir; 1. Anılan menfi tespit 20 tane teşebbüsle yapılan anlaşmaya tanınmıştır. 2. Bu teşebbüslerin yaklaşık yarısı Boyner grubuna aittir. 3. Anlaşma şartları arasında taraflar bakımından karşılıklı münhasırlık hükümleri geçerli olduğu için, Advantage Card sistemine dahil olan teşebbüsler aynı anda rakip kart hizmetlerinden yararlanamayacağı gibi sistemde yer alan mağazalara rakip olan teşebbüslerin d e Advantage Card sistemine girmesi söz konusu değildir. Ancak günümüzde Advantage Card a üye kuruluşlar incelendiğinde pek çok sektörde birbirlerine rakip teşebbüslerin de bu sisteme dahil olduğu anlaşılmaktadır. Sistem daha çok Benkar ın gücü yettiği ölçü de uyguladığı tek taraflı bir münhasırlık halini almıştır. 4. Menfi tespitin incelendiği dönemde, yukarıda üçüncü maddede aktarılan husus dolayısı ile taksitli alışveriş kartı pazarına rakiplerin girmesini engelleyen bir durum söz konusu olmadığından, rakip kart hizmetleri sunan teşebbüslerin değinilen dönem koşulları içerisinde sürekli olarak üye yapabilecekleri mağazalar bulmalarını zorlaştırıcı giriş engelleriyle karşılaşmaları da mümkün değildir. 5. Ayrıca dosya üzerinde yapılan incelemelerden anlaşmaya men fi tespit verilmesindeki en önemli etken, o dönemde uygulanan Advantage Card sisteminin piyasayı potansiyel rakiplere kapatması ya da mevcutları piyasa dışına çıkarması olasılığının olmaması tespitidir. Bu tespitin yanısıra yine o dönemde, Advantage 11 REKABET KURUMU Card a nlaşmasının ilgili ürün pazarının çok küçük bir kısmını kapsıyor olması ve içerdiği hükümlerin rekabeti önemli düzeyde etkilemeyecek olması hususları da, söz konusu anlaşma bakımından 4054 sayılı Kanun un ihlaline yol açmadığı değerlendirmesinde etkili olm uştur. Yukarıdaki yer verilen hususlar ışığında menfi tespit kararına konu koşulların aradan geçen süre zarfında tamamen ortadan kalktığı ve söz konusu sistemin mevcut durumda rakiplerin dışlanması veya pazarın kapatılması etkisini doğuracak şekilde uygul andığı anlaşılmaktadır. Bu durum, Benkar ın ilgili ürün pazarına yeni girecek teşebbüsler üzerinde caydırıcı bir etki yaratmasına sebep olmaktadır. Ayrıca söz konusu münhasırlık uygulamasının devamı 4054 sayılı Kanun un hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 6. maddesinin ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan engeller şeklinde ifade edilen (a) bendine uygunluk gösterecektir. Benkar ın uygulamaları yukarıda detaylı olarak yer verilen münhasırlık sisteminin içerdiği şebeke dışsallıkları nedeniyle de, ilgili pazarda rakip teşebbüsler bakımından dışlayıcı bir etkiye neden olmaktadır. Öte yandan yukarıda bahsedilen ve piyasaya giri ş engeli oluşturduğu düşünülen münhasırlık sisteminin, hakim durumun bulunmadığı bir ortamda dahi 4054 sayılı Kanun un 4. maddesine de aykırılık teşkil ettiği; ilgili ürün pazarının özellikleri de gözönüne bulundurulduğunda ise bu sisteme muafiyet verilmes inin yerinde olmayacağı kanaatine varılmıştır. Bilindiği üzere, bir anlaşmaya Kanun un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet verilebilmesi için, - malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin sağlanması ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, - tüketicinin bundan yarar sağlaması, - ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, - rekabetin ilk iki amacın elde edilmesi bakımından zorunlu olandan fazla sınırlanmaması gerekmektedir. Ancak söz konusu uygulama bu şartları taşımamaktadır. Rekabet Kurulu nun 28.4.1999 tarih ve 99 -21/177 -96 sayılı kararı ile Menfi Tespit Belgesi verilen karşılıklı münhasırlık sisteminin içerinde bulunduğu piyasa şartları tamamen değişmiş ve sistem Benk ar ın tek taraflı uyguladığı ve dolayısıyla ilgili ürün pazarında hakim duruma gelmesine yardımcı bir hal almıştır. Dolayısıyla anılan menfi tespit kararının 4054 sayılı Kanun un Muafiyet ve Menfi Tespit Kararlarının Geri Alınması başlığını taşıyan 13. m addesinin kararın alınmasına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması şeklinde düzenlenen (a) bendi gereğince geri alınmasının yanısıra, söz konusu Kurul kararının Benkar a tebliğini takiben uygun görülecek bir süre içerisinde münhasırlık u ygulamasının kaldırılması ve bu durumu Kurumumuza bildirmesi gerekmektedir. 12 REKABET KURUMU Ayrıca değinilen sistemin, işyerlerinin (mağazaların) taksitli alışveriş imkanı sunan kartları pazarlayan farklı teşebbüsler arasından istedikleri sayıda teşebbüsle özgürce anlaş ma yapmalarını sağlamaya yönelik olarak düzenlenmesi ve bu konuda ilgili pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin de bilgilendirilmesi bir zorunluluktur. Bu şartlarda, ilgili pazarda anılan işlemler öncesi taraflarından birisi hakim durumda bulunan o rtak girişim oluşturulması sonucunu doğuracak işlemlere, piyasa giriş engelinin kaldırılması halinde 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi kapsamında bir hakim durumunun güçlendirilmesi söz konusu olmayacağından izin verilebilecektir. İ- SONUÇ Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelerin ışığında; 1- Daha önce Rekabet Kurulu tarafından, Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş. nin mağaza taksit ve indirim kartı hizmetlerinde taraflar ile imzaladığı üye işyeri ve Advantage Card sözleşmesine verilen 28.4.1999 tarih ve 99 -21/177 - 96 sayılı menfi tespit kararının; söz konusu sözleşmelere menfi tespit belgesinin verildiği dönemdeki piyasa şartlarının tamamen değiştiği ve menfi tespit tanınan karşılıklı münhasırlık sisteminin Benkar ın tek taraflı bir uy gulamasına dönüştüğü, ayrıca mevcut durumda sözleşmenin içerdiği münhasırlık hükmünün piyasaya girişi zorlaştırıcı etki yarattığı kanaatına varıldığından, 4054 sayılı Kanun un Muafiyet ve Menfi Tespit Kararlarının Geri Alınması başlığını taşıyan 13. ma ddesinin kararın alınmasına esas teşkil eden herhangi bir olayda değişiklik olması şeklindeki (a) bendine dayanarak geri alınmasına OYÇOKLUĞUYLA; 2- Bildirim konusu işlemlerin, tarafların ilgili pazardaki toplam ciroları ve pazar payları yönüyle 4054 say ılı Kanun un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir ortak girişim işlemi olduğuna OYBİRLİĞİ ile; 3- Tüketici finansmanı ve bankacılık hiz metleri alanında, Boyner Holding A.Ş ye bağlı Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş. ile Fiba Holding A.Ş. ye bağlı Fiba Bank A.Ş. arasında akdedilen Ortaklık Sözleşmesi uyarınca, - Boyner Holding tarafından bir tüketici finansmanı şirketi olan Benkar ın hisselerinin %99,99 unun; Advantage marka ve logosu ile diğer belirli marka ve logoların ve ayrıca Advantage kart veri tabanının Fiba Holding tarafından hisseleri kontrol edilen Fiba Bank a devredilmesi ve - Fiba Bank hisselerinin %50 sine tekabül eden hisselerin Fiba Holding tarafından Boyner Holding e devri ile meydana gelen bir ortak girişim oluşturulması sonucunu doğuracak işlemlerin, Kanun un 7. maddesi anlamında hakim durumun güçlendirilmesine yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılmas ı sonucunu doğurmayacağı tespiti ile söz konusu ortak girişim sonucunu doğuran işlemlere izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile, 13 REKABET KURUMU 4- Ortak girişim sonucunu doğuracak işlemlere ilişkin Ortaklık Sözleşmesi nin 8.9. maddesinde yer alan özellikle işbu sözleşme tar ihi itibarı ve işbu sözleşme süresince Advantage ve Galaxy Card programlarındaki üye işyerlerine yönelik pazarlama yapmayacaklarını, bu tür geçişlerin olması halinde birbirlerinden izin almayı kabul ederler ifadesinin, ilgili maddede yer verilen hükümle r arasından kaldırılması gerektiğine OYBİRLİĞİ ile; 5-a) Bu kararda öngörülen değişikliklerin yerine getirilmesi için Rekabet Kurulu kararının Benkar a tebliği tarihinden itibaren 60 gün süre verilmesine ve öngörülen düzeltmelerin yapıldığına dair belgeler in bu süre içerisinde Kurum a sunulmasına; b) Aksi takdirde, 4054 sayılı Kanun un 56. maddesi uyarınca sözleşmelerin geçersiz olacağının, Kurulumuzca öngörülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının ilgili taraflara bildirilmesine; OYBİRLİĞİ ile; 6- İlgili ürün pazarında taksitli alışveriş olanağı sunan kartları pazarlayan diğer teşebbüslerin, Kurulumuzca alınan bu kararın kendilerine gö nderilmesi yoluyla, işyerlerine (mağazalara) kart hizmeti sunan farklı teşebbüsler arasından istedikleri sayıda teşebbüs ile serbestçe anlaşma yapabilmeleri olanağının sağlanması gerektiği yönünde bilgilendirilmelerine OYBİRLİĞİ ile; karar ver ilmiştir. 14 REKABET KURUMU KARŞI OY GEREKÇESİ Boyner Holding A.Ş. ne bağlı Benkar Tüketici Finansmanı ve Kart Hizmetleri A.Ş. ile Fiba Holding A.Ş. ne bağlı Fiba Bank A.Ş. arasında tüketici finansmanı ve bankacılık hizmetleri alanında kurulacak ortak girişime izin veren 18.09.2001 tarih ve 01-44/433 -111 sayılı Rekabet Kurulu kararının 1. maddesinde, Benkar A.Ş. nin mağaza taksit ve indirim kartı hizmetleri ile ilgili olarak yaptığı üye işyeri ve advantage card sözleşmesine daha önce verilmiş bul unan menfi tespit kararının geri alınmasına karar verilmiş ise de; inceleme konusu ortak girişime izin verme işlemi sırasında 4054 sayılı Yasa nın 13. maddesi uyarınca ayrı bir incelemeyi gerektiren ve ortak girişim izni ile doğrudan ilgisi bulunmayan ve k abul şekline göre ancak ortak girişim işleminin gerçekleşmesinden sonra tartışılabilecek olan menfi tespit kararının geri alınması işlemine ayrıca karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle kararın bu kısmına katılmıyoruz. R. Müfit SONBAY Kubilay ATASAYA R Kurul Üyesi Kurul Üyesi