4. Hukuk Dairesi 2022/962 E. , 2023/9936 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/930 Değişik İş, 2021/888 Karar SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ SAYISI : 2021/İHK-38269 HÜKÜM/KARAR : Davanın Kısmen Kabulü/ İtirazın Reddi SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ SAYISI : K-2021/101561 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilme
**4. Hukuk Dairesi 2022/962 E. , 2023/9936 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/930 Değişik İş, 2021/888 Karar SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ SAYISI : 2021/İHK-38269 HÜKÜM/KARAR : Davanın Kısmen Kabulü/ İtirazın Reddi SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ SAYISI : K-2021/101561 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde, 04.08.2020 tarihinde meydana gelen trafik kazası sonucunda müvekkilinin yaralanarak malul kaldığını belirterek sürekli iş göremezlik tazminatı olarak şimdilik kaydı ile 50.000,00 TL tazminat talep etmiş, yargılama sırasında talebini 104.424,58 TL'ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde,müvekkiline eksik belge ile başvurulduğundan davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, 2010 doğumlu davacı hakkında uygun mevzuata göre Adli Tıp Kurumu'ndan maluliyet raporu alınması gerektiğini, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosu- %1,8 teknik faiz kullanılması ve davacının son 3 aylık vergilendirilmiş gelirinin esas alınması gerektiğini, rapor ücretinin teminat dışında olduğunu, kusur raporu alınması gerektiğini, hatır taşıması bulunduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu ödemesinin araştırılması gerektiğini, faiz başlangıç tarihinin Komisyona başvuru tarihi olduğunu ve karşı vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. III.UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...tarafların kusur oranı %75 ve %25 olarak belirtilmiş ise de talebin müşterek müteselsil olduğu dikkate alınarak %100 kusur esaslı değerlendirme yapıldığı, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'e göre davacı muayene edilerek %5 maluliyet belirlendiği, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapıldığı, davacının emniyet kemeri takılı olmadığından %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 83.539,66 TL'nin 31.03.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. A. İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından itiraz edilmiştir. B. İtiraz sebepleri Davalı vekili itiraz dilekçesinde, müvekkiline eksik belge ile başvurulduğundan davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, 2010 doğumlu davacı hakkında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ve Çalışma ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre Adli Tıp Kurumu'ndan maluliyet raporu alınması gerektiğini, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosu- %1,8 teknik faiz kullanılması ve davacının son 3 aylık vergilendirilmiş gelirinin esas alınması gerektiğini, rapor ücretinin teminat dışında olduğunu, kusur raporu alınması gerektiğini, hatır taşıması bulunduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ödemesinin araştırılması gerektiğini, ıslah tarihinden faiz işletilmesi ve karşı vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına itiraz etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...başvuru esnasında sunulan evrakın yeterli olduğu, sunulan maluliyet raporunun Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) ve Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlendiği, özür tek organ/sisteme ilişkin olup heyet teşkilinin doğru olduğu, güncel muayene verileri dikkate alınarak ve nedensellik bağı kurularak maluliyet oranının belirlendiği, hesap yönteminin doğru olduğu, davacının rapor ücreti talebinin makul gider olarak görüldüğü, davacı araçta yolcu olduğundan müşterek müteselsil sorumluluk gereği davalı yanın kusura ilişkin itirazının yerinde görülmediği, hatır taşıması şartlarının oluşmadığı, SGK tarafından davacıya ödeme yapıldığına dair belge sunulmadığı, takdir edilen vekalet ücretinin yerinde olduğu " gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde, davacı eksik belge ile başvurduğundan başvurunun dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerektiğini, eksik belgeler sunulmadan hakeme başvurulmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu, 2010 doğumlu davacı hakkında Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik ve Çalışma ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne göre Adli Tıp Kurumu'ndan maluliyet raporu alınması gerektiğini, hesaplamada TRH 2010 Yaşam Tablosu- %1,8 teknik faiz kullanılması ve davacının son 3 aylık vergilendirilmiş gelirinin esas alınması gerektiğini, çalışma süresinin davacının tam ömür süresi kadar olamayacağını, davacının mesleki durumunun göz önüne alınması gerektiğini, davacının vücut bütünlüğünde oluşan azalma nedeni ile zarara uğramış olması gerektiğini, rapor ücretinin teminat dışında olup makul gider niteliği taşımadığını, kusur raporu alınması gerektiğini, hatır taşıması bulunduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu ödemesinin araştırılması gerektiğini, ıslah edilen kısım yönünden ıslah tarihinden faiz işletilmesi ve karşı vekalet ücretinin 1/5 oranında olması gerektiğini belirterek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacının uğradığı sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 9 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına göre davalı vekilinin aşağıda yer alan bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şarları A.2 maddesinin (i) fıkrasında Kurul Raporu: Usulüne uygun olarak tanzim edilen, 20.02.2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'e göre düzenlenen, sakatlık oranını, geçici iş göremezlik süresini ve bakıcı ihtiyacını gösterir kurul raporunu ifade ettiği belirtilmiş olsa da, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik incelendiğinde; Yönetmeliğin amacının terör, kaza ve yaralanmaya bağlı olarak çocuklar ile ilgili özel gereksinim alanlarının belirlenmesine yönelik raporun hazırlanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin (n) fıkrasında ise “Özel gereksinim” çocuğun toplumsal yaşama eşit katılabilmesi için bedensel ya da gelişimsel işlev kısıtlılığı olmayan bireylerden farklı sağlık, eğitim, rehabilitasyon, cihaz, ortez, protez, çevresel düzenlemeler ve diğer sosyal ve ekonomik haklara ve hizmetlere gereksiniminin olmasını ifade ettiği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 8 inci maddesinin (f) fıkrasında açıkça raporda engel oranının yazılmayacağının ifade edilmesi aynı zamanda Yönetmeliğin EK.3'de bulunan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Raporu (ÇÖZGER) Mevzuatla Uyum Arandığında Kullanılacak Tablo incelendiğinde engel oranı olarak %20'nin altındaki oranların gösterilmediği, Yönetmeliğin amacının engellilik oranları arasında çocukların özel gereksiniminin olup olmadığı ile ilgili olduğu oysa TBK'nın 54 üncü maddesi gereği kişinin bedensel zararının belirlenmesi için “Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar” belirlenerek küçüğün sürekli iş gücü kaybı oranının belirlenerek buna bağlı olarak bedensel zararları tespit edilmesi gerektiği anlaşıldığından çocukların trafik kazası sonucu sürekli sakatlık oranlarının tespitinde Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in uygulanma imkanın olmadığı ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Somut olayda, her ne kadar dosya içindeki bilirkişi raporunda, Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 14 üncü maddesinde Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik'e atıf yaptığı gerekçesi ile çocuğun sürekli iş göremezlik oranının Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik'e göre belirlendiği belirtilmiş ise de bu Yönetmelik, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'in 18 inci maddesi ile 20.02.2019 tarihinde yürürlükten kaldırıldığı için bu tarihten sonraki kazalarda bu Yönetmeliğin uygulanma imkanı kalmamıştır. Bu nedenle Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve eklerine göre sürekli iş göremezlik oranı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yanlış yönetmeliğe göre hazırlanan rapora göre hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. 3. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrasında "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır. Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesine 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile eklenen (13) numaralı fıkrasında, "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir..." şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir. VI. KARAR 1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine 28.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.