6. Hukuk Dairesi 2022/1551 E. , 2023/2463 K. "İçtihat Metni" ... MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/665 E., 2022/82 K. ... HÜKÜM : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2014/701 E., 2019/214 K. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince b
**6. Hukuk Dairesi 2022/1551 E. , 2023/2463 K.** **"İçtihat Metni"** ... MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/665 E., 2022/82 K. ... HÜKÜM : Esastan Red İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2014/701 E., 2019/214 K. Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi çerçevesinde davalı taşeronun işi eksik ve hatalı yaptığını, süresinde bitirmediğini, sözleşmenin 15. maddesi gereği davalı tarafından ödenmesi gereken gecikme cezasının ihtara rağmen davacı şirkete ödenmediğini, bu bedelin ara hak edişten mahsup edildiğini, 24.09.2013 tarihinde düzenlenen kesin hak ediş gereği davacının 194.670,17 TL alacaklı olduğunu, bu bedel için başlatılan takibe davalı şirket tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek icra takibine itirazın iptali ile alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilince yaptırılan tespitten de anlaşılacağı üzere davalı taşerona ilave işlerin yaptırıldığını, ilave işler nedeniyle işin süresinin uzadığını, davacının ödemeleri süresinde yapmadığını, yer teslimini çok geç yaptığını, eksik ve ayıplı işlere ilişkin ihtar yapmadığını, davacının talep ettiği iş kalemlerinin neye ilişkin olduğu ve nasıl hesaplandığının anlaşılamadığını, SGK prim borcunun hangi işçilere ait olduğu ve davalı yerine ödenip ödenmediğinin araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini ve %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, taraflar arasındaki 27/06/2012 tarihli sözleşmeye göre sözleşme bedelinin 334.919,00 TL olup, dava dilekçesinde davalı taşerona 690.178,00 TL ödeme yapıldığı kabul edildiğinden fazla yapılan iş bulunduğunun sabit olduğu, ihtarnamelerden işin 30/04/2013 tarihinde tamamlandığının anlaşıldığı, sözleşmede kararlaştırılan cezaî şartın, BK m.179/2 uyarınca, ifaya ekli ceza-î şart olup, teslimde ihtirazı kayıt konulmadığı, bu sebeple cezaî şart talebinde haklılık bulunmadığı, 1 no.lu (kesin) hakedişte davalının imzasının bulunmadığından hakedişin davalı yönünden bağlayıcı olmadığı, asıl sözleşme ve fazla işler yönünden fazla ödeme olgusunu ispat yükünün davacıda olduğu, 18.140/D1 poz yönünden talep edilen 66.555,00 TL yönünden, davacı vekilinin 13/08/2018 tarihli dilekçede bu imalatın davalı tarafından yapıldığını ve üst işverenin kontrolleri sonucu eksik ve hatalı imalat bulunduğunu iddia ettiği, davalı taşeron tarafından yapılan imalata yönelik ayıp iddiası ileri sürüldüğüne göre, davacı tarafından süresi içinde yapılan ayıp ihbarının bulunması ve takiben davalı namına imalat yapılması gerekirken bu hususlara riayet edilmeksizin delillendirilmeyen istemin reddi gerektiği, bilirkişi kurulu tarafından sunulan ek ikinci raporda nama ifa koşullarının bulunmadığının beyan edildiği, davalı şirket tarafından yapılan 43.638,49 TL yemek, vinç, iskele ve elektrik bedelleri istemine ilişkin davacı vekilinin 13/08/2018 günlü dilekçede bu istemini sözleşmenin 13.3 maddesine dayandırıldığını belirttiği, Söz.m.13.3'de: "Taşeron montaj ve imalat sırasında hatalı imalat yapılmış ve bu hatanın kendisi tarafından giderilmemesi halinde; bu hatanın müteahhit tarafından giderilmesini, düzeltmek için harcanması gereken malzeme ve gerekçe işçilik bedelinin 2 (iki) katının hak edişinden kesilmesini beyan ve taahhüt eder. İlgili tüm masraflar taşerona aittir" hususunun düzenlendiği, davacının, hatalı imalat nedeniyle yaptığı harcamaları icra takibine konu ettiği, hangi hususların hatalı olduğu, ayıpların giderilmesi için yasal süresinde bildirim yapıldığı hususlarına ilişkin ispat yükü yerine getirilmeden takip konusu yapılan alacak kaleminin reddi gerektiği, 14 adet ceza tutanağı nedeniyle talep edilen 29.500,00 TL yönünden ise, tutanaklarda davalının imzasının bulunmadığı, tek taraflı tutulan tutanaklarla, asıl veya fazla işe ilişkin olup olmadığı belirgin olmayan, hangi kritere göre hesaplandığı ispatlanmayan bu kaleme dayalı alacağın istenemeyeceği, SGK eksik işçilik bedeli 11.050,00 TL nin davacı tarafından ödendiğini belirterek alacak isteminde bulunulmuş ise de, ödeme belgesi dosyaya sunulmadığı gibi neden ödendiği de sübut bulmadığından talep edilemeyeceği, SPA merkez müdür odaları, tik parke yer döşemesi yapılmayan imalatları alacak kalemi yönünden de davacının yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ispat yükünü yerine getirmediği, bu sebeple, bilirkişilerin dosyadaki bilgi ve belgelerle örtüşmeyen kök ve ek raporun hükme esas alınmadığı, davalı defterleri üzerinde yapılan incelemeye ilişkin raporun ise yalnızca davalı defterindeki kayıtların incelenmesine yönelik olup, davacı yönünden davanın sübut bulmadığı ve davalı lehine kötüniyet tazminatı koşulları olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının süresinde sunulmayan cevap dilekçesinin dikkate alınmasının hatalı olduğunu, mahkemenin 13.09.2013 tarihli 22215 yevmiye numaralı müvekkillinin keşide ettiği ihtarnamedeki bir beyanı cımbızlayarak, dosya kapsamındaki belgeleri yok saymak suretiyle somut olayın dışına çıkarak, işin davalı yanca yapıldığına kanaat getirerek davayı reddettiğini, dosya kapsamında asıl işveren idare tarafından tanzim olunan belge ve tutanakların yok sayıldığını, müvekkilinin anılan gecikme nedeniyle de asıl işveren konumundaki ATGV'ye yüklü miktarda ceza-i şart ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin ödediği cezai şartın 1.155.000.000-TL tutarlı olduğunu,ihtirazı kayıt konulmadan teslim yapılması nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, dosyadaki delillerin değerlendirilmesinde işin ifasının çekincesiz kabul edilmediğinin açık olduğunu, davalının inşaat sahasını terk etmesi nedeniyle hak edişi imzalamadığını, asıl işveren Adalet Bakanlığının tutanakları ile sabit olduğu üzere davalının eksik ve hatalı imalatlarının inşaat sahasını terk etmesi nedeniyle müvekkili şirket tarafından yeniden yaptırıldığını, 18.140/D1 poz numaralı alacak yönünden mahkemece yapılan değerlendirmenin hatalı olduğunu, imalatların hem asıl sözleşme hem de ilave işler kapsamında bulunduğunu, iş sahibi tarafından tutulan tutanaklar doğrultusunda müvekkili tarafından eksik ve hatalı imalatların 3. kişilere yaptırıldığını ve faturaların sunulduğunu, nama ifanın söz konusu olmadığını, teklifte olup yapılmayan ve müvekkili şirket tarafından yapılan hatalı yapılan imalatların da yeniden yapılması nedeniyle alçı üzeri su bazlı plastik boyanın müvekkili tarafından yapılması nedeniyle 66.555,00 TL nin talep edildiğini, yemek, vinç, iskele ve elektrik bedelleri yönünden ise sözleşmenin 13/3 maddesinde yapılan masrafların ve işçilik bedelleriyle sigorta prim ödemelerinin, yemek giderlerinin de hak edişten düşülebileceği hususunun yer aldığını ve bu madde uyarınca davalının hak edişinden kesinti yapıldığını, buna ilişkin faturaların da 07.12.2016 tarihli dilekçe ekinde sunulduğunu, tutanaklar nedeniyle iş sahibi tarafından müvekkilinden 29.500,00 TL ceza kesinti uygulandığını ve bu ceza tutanaklarının ATGV'den getirtilen dosya içerisinde bulunduğunu, davalının iş yerini terk etmesi nedeniyle tutanaklarda imzasının bulunmadığını, 13.12.2013 tarihli tutanak içeriğinden davalının işi gereği gibi yerine getirmediği, hatalı ve eksik olduğunun anlaşılacağını, davalı şirketin SGK ya olan prim borcunun 11.050,00 TL olduğunu, bu bedelin başkaca SGK işçilik bedelleriyle birlikte tek kalemde ödendiğini, sözleşme gereğince yapılması gereken SPA merkez odaları, tik parke yer döşemesi imalatlarının müvekkili tarafından yapıldığını ve bedelinin cari hesaptan düşülmesi gerektiğini, sözleşmenin 25.maddesi gereğince taraflar arasında delil sözleşmesi bulunduğunu, buna göre de kesin hak edişe ekli belge kapsamında davalı şirketin müvekkiline 194.701,00 TL borçlu olduğunu, mahkemece alınan kök ve ek raporda da müvekkilinin fazla ödeme yaptığının tespit edilmesine rağmen mahkemece hukuki dayanaktan yoksun gerekçelerle red kararı verdiğini, davalı vekilinin 06.12.2017 tarihinde vekaletname ibraz etmesi ve duruşmalara iştirak etmemesi hususları da dikkate alındığında lehine hükmedilen vekalet ücretinin yüksek olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların ticari defterler ve kayıtları ile davacının dava dilekçesinde davalı tarafça yapılan toplam imalata ilişkin belirtmiş olduğu bedel ve davalıya yapıldığı ihtilafsız olan 680.178,00 TL ödeme miktarı mahsup edildiğinde belirlenecek bakiye hak ediş alacağından davacı tarafça mahsup talebi olarak belirtilen alçıpan tavan imalatı (18.140/...pozu) na ve SPA merkez odaları, tik parke yer döşemesi yapılmayan imalatlara yönelik talep yönünden, eser sözleşmesinde sözleşme feshedilmediği veya öncesinde eksik ve ayıplı işler yönünden yüklenici ihtarla temerrüte düşürülmediği veya tespit yaptırılarak eksik ve ayıplı işler belirlenerek yükleniciye bildirilmediği sürece yapılan işlerin tamamının yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekeceğinden ve dosya kapsamında davacı tarafça sözleşmeler kapsamında yapılan işlerde davalı tarafça yapılan işlerin eksik veya ayıplı olduğuna ilişkin ihtarı ve buna yönelik yaptırdığı herhangi bir tespit bulunmadığından bu alacak kalemlerine yönelik talebinin kabulünün mümkün olmasına, yine 43.638,49 TL yemek, vinç, iskele ve elektrik bedelleri istemine ilişkin talep yönünden, davacı tarafça davalı işçilerinin yemek ücretlerinin ödendiği, davacı tarafından temin edilen vinç, ve kurulan iskelenin davalı tarafça kullanıldığı hususunun ispat edilemediği ve sözleşme gereğince davalı tarafından kullanılan elektriğin davalının hak edişinden kesileceğine yönelik düzenleme bulunmadığından mahkemece bu alacak kalemleri yönünden hak edişten mahsup yapılmamasının, diğer SGK işçilik ücreti yönünden ise davalının dosya kapsamıyla belirlenen hak ediş alacağı dikkate alındığında bu alacak kalemi yönünden ödendiği belirtilen ve talep edilen miktar dikkate alındığında davanın reddine ilişkin kararın sonucu itibariyle usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılan takibe itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Taraflar arasında ... Sosyal Tesisleri Yapım İşinin Tüm Alçıpan, Alüminyum ve Ahşap Tavanları, Ahşap Kapı, Ahşap Duvar Kaplaması, Ahşap Süpürgelik ve Zemin Kaplama İmalatlarının ve Montajının Yapılması işinin 334.919,00 TL bedel karşılığında yapılmasına ilişkin 27.06.2012 tarihli sözleşme imzalanmış olup, davacı yüklenici, davalı taşerondur. Davacı davasında, 24.09.2013 tarihinde düzenlenen kesin hak ediş gereği davalı taşerona fazla ödendiği belirlenen 194.670,16 TL’nin tahsilini talep etmiştir. Davacının dava dilekçesinde davalı tarafça yapılan toplam imalata ilişkin belirtmiş olduğu bedel ve davalıya yapıldığı ihtilafsız olan 680.178,00 TL ödeme miktarı mahsup edildiğinde belirlenecek bakiye hak ediş alacağından davacı tarafça mahsup talebi olarak belirtilen ve kendisi tarafından tamamlandığı iddia edilen imalatlara ilişkin olarak; eser sözleşmesinde sözleşme feshedilmediği veya öncesinde eksik ve ayıplı işler yönünden yüklenici ihtarla temerrüte düşürülmediği veya tespit yaptırılarak eksik ve ayıplı işler belirlenerek yükleniciye bildirilmediği sürece yapılan işlerin tamamının yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekeceğinden ve dosya kapsamında davacı tarafça sözleşmeler kapsamında yapılan işlerde davalı tarafça yapılan işlerin eksik veya ayıplı olduğuna ilişkin ihtarı ve buna yönelik yaptırdığı herhangi bir tespit bulunmadığından bu alacak kalemlerine yönelik talebinin kabulünün mümkün değildir. Yine davacının davalı adına ödediği yemek ve vinç bedelleri ile SGK ya ödendiği belirtilen kesintiye ilişkin olarak da iddiasını ispat edemediği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Hak edişten yapılan ceza-i şart kesintisi yönünden yapılan değerlendirmede ise, sözleşmenin 15.maddesi gecikme cezasına ilişkin olup "Taşeron doğal afetler haricinde, işin süresinde ve iş programına uygun olarak tamamlamadığı takdirde, geciken her gün için, günlük 3.000,00 TL tutarında gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Gecikme cezası tutarı, taşeronun hak edişinden veya teminatlarından kesilecektir" denilmiştir. Sözleşmenin 15.maddesindeki cezaî şart, BK m.179/2 uyarınca, ifaya ekli cezaî şarttır. Bu cezaî şart akdin ifası ile birlikte istenebilir. Gecikme cezasının istenebilmesi için sözleşmede açıkça belirtilmedikçe gecikmiş ifanın çekincesiz kabul edilmemesi koşuluna bağlıdır. Aksi halde cezaî şart istem hakkı düşecektir. Sözleşmede ceza-î şart talep edebilmek için ihtirazın kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlaşılmakta ise cezaî şart talebi mümkündür. Eldeki davada, davacı tarafından yollanan 05447 yevmiye numaralı ihtarname, hakkın saklı tutulduğu anlamında değildir. 22215 sayılı ihtarnamede ise işin 30.04.2013 tarihinde kabul edildiği yazılıdır. Bu nedenle, davacının, sözleşmenin 15.maddesine dayanarak cezaî şart talep edebilmesi için teslim sırasında cezaî şart alacağını isteme hakkını saklı tuttuğunu kanıtlamalıdır. Davacı böyle bir kanıt ibraz etmemiştir. Bu sebeple, sözleşmenin 15. maddesine dayalı olarak 162.000,00 TL ceza-î şart talebinde haklılık bulunmadığından davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenden alınmasına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.