9. Hukuk Dairesi 2021/6599 E. , 2021/11150 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Davacı, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm, süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizin 09.12.2020 tarihli, 2020/7605 esas ve 2020/17983 karar sayılı ilamı ile davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddin
**9. Hukuk Dairesi 2021/6599 E. , 2021/11150 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Davacı, kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm, süresi içinde taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizin 09.12.2020 tarihli, 2020/7605 esas ve 2020/17983 karar sayılı ilamı ile davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek hükmün bozulmasına karar verilmiş, davalı vekili kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması isteğinde bulunmuştur. Maddi hatanın giderilmesi isteğini içeren dilekçe ve ekleri incelendi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.02.1988 gün ve 1987/2-520 esas, 1988/89 karar sayılı kararında belirtildiği üzere Yargıtay'ca temyiz incelemesinin yapıldığı sırada dosyada bulunan bir belgenin gözden kaçırılması, maddi hata sebebi olarak açıklanmıştır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13 esas, 1959/5 karar sayılı ilamı ile 09.05.1960 gün ve 1960/21 esas, 1960/9 sayılı kararlarında açıklandığı üzere Yargıtay’ca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtay’ın hatalı bozma kararından dönülmesi mümkündür. Somut uyuşmazlıkta; davalı işveren işyerinde gece bekçisi olarak çalışan davacının günlük çalışma süresinin tespiti noktasında davalı tanıklarının işyerinde beş bekçi bulunduğuna dair beyanlarının temyiz incelemesi sırasında gözden kaçırıldığı ve bu yönde bir araştırma yapılmadan davacının tek bekçi olduğu kabul edilerek bozma yapıldığı anlaşılmakla, Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen bozma kararının bu yönden maddi hataya dayanması sebebiyle ortadan kaldırılmasına karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin 01.09.1997 - 15.10.1997 ve 01.08.2005 - Ocak 2013 tarihleri arasında davalı şirkete ait şantiye işyerinde bekçi olarak çalıştığını, 2012 yılında emekli olduğunu ancak çalışmasına devam ettiğini, emekli olduktan sonraki çalışmalarının işverence Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediğini, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ve işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının çalışmasının sigorta kayıtlarında gösterilen süre kadar olduğunu, davacının bekçi olarak çalıştığını, ancak bu bekçiliğin silahlı ve sürekli uyanık biçimde bir bekçilik olmayıp, geceleri inşaat alanında yatarak oradaki bazı makine ve araçların başkaları tarafından zarara uğratılmaması için göz kulak olmak şeklinde olduğunu, gece inşaat alanında kendisine tahsis edilen yerde yemek yediğini ve bir gürültü olması halinde müdahale etmek ya da haber vermek suretiyle orada uyuduğunu, emekli oluncaya kadar asgari ücret ödenip sigorta yapılarak çalıştığını, bahsettiği şekilde çalışma yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlara ve aldırılan bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının çalışmasının şantiyede gece ve gündüz barınarak devam ettiği, burada bulunan çeşitli alet ve makinelere göz kulak olması şeklinde çalıştığı, evi de aynı yerde olduğundan, mesai ve dinlenmesinin iç içe geçmiş vaziyette olduğu, dinlenme zamanını da aynı işyerinde geçiren işçinin fazla mesai talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle fazla çalışma alacağının reddine, diğer taleplerin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2-Taraflar arasında, davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda; davacı dava dilekçesinde, "yaz kış tüm mevsimlerde kesintisiz olarak haftanın 7 günü saat 18.00’dan ertesi gün 09.00’a kadar bekçi olarak çalıştığını” beyanla fazla çalışma ücreti alacağını talep etmiştir. Davalı vekili ise, davacının bekçi olarak çalıştığını, ancak bu bekçiliğin silahlı ve sürekli uyanık biçimde bir bekçilik olmayıp, geceleri inşaat alanında yatarak oradaki bazı makine ve araçların başkaları tarafından zarara uğratılmaması için göz kulak olmak şeklinde olduğunu, gece inşaat alanında kendisine tahsis edilen yerde, yemeğini yeyip, bir gürültü olması halinde müdahale etmek ya da haber vermek suretiyle orada uyuduğunu savunmuştur. Davacı tanıklarından Mehmet A., davacının bekçi olarak çalıştığını, akşam 18.00'dan sabah 08.00'a kadar çalıştığını, iş makinalarını beklediğini, Yasin İ., davacının işyerinde bekçi olarak çalıştığını, akşam 18.00'dan sabah 08.00'a kadar çalıştığını, iş makinalarını beklediğini, ayrı bir evi olmadığı için akşamları bekçi olarak kaldığını, gündüzleri işyerinde yattığını, yazın arazide, kışın da şantiyede bekçilik yaptığını, Şahin C. ise, davacının işyerinde bekçi olarak çalıştığını, akşam 18.00'dan sabah 08.00-09.00 civarına kadar çalıştığını, iş makinalarını beklediğini beyan etmişlerdir. Davalı tanıklarından Cemal H., davacının şantiyeye ve arızalı makine olduğu zaman ara sıra onlara baktığını, sadece davacının bekçi olarak çalışmadığını, 5-6 tane bekçinin olduğunu, cumartesi pazar günleri gündüz çekip gittiğini, akşam yatacak yeri olmadığı için yatmak için şantiyeye geldiğini, davacının günlük fiilen işyeri bekleyip çalışması olmadığını, istediği zaman gezip istediği zaman geldiğini, ... ise, davacının gidecek yeri olmadığını, sürekli konteynır da kaldığını, akşam 17.30 da işyerinin paydos olduktan sonra bekçilerden birinin gece 24.00’a kadar diğerinin de 24.00’dan sabah 07.00’a kadar beklediğini, bu şekilde dönüşümlü olarak bir gecede iki kişi çalıştığını, beş bekçinin olduğunu, 5.bekçinin de gündüz inşaatı beklediğini, davacının gececi olan bekçilerden olduğunu, bekçilerin 5 kişi olup fazla çalışmalarına gerek olmadığını beyan etmişlerdir. Mahkemece davacının çalışmasının şantiyede gece ve gündüz barınarak devam ettiği, burada bulunan çeşitli alet ve makinelere göz kulak olması şeklinde çalıştığı, evi de aynı yerde olduğundan, mesai ve dinlenmesinin iç içe geçmiş vaziyette olduğu, dinlenme zamanını da aynı işyerinde geçiren işçinin fazla çalışma talebinde bulunamayacağı gerekçesiyle fazla çalışma isteğinin reddine karar verilmiştir. Ancak varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir. Şöyle ki, davalı şirkete ait şantiye işyerinde bekçi olarak görev yapan davacının her ne kadar gece ve gündüz şantiyede barındığı anlaşılmakta ise de, gerek taraf beyanlarından gerekse de taraf tanık beyanlarından, davacının gece bekçisi olarak çalıştığı ve işyerindeki gece bekçiliği işinin 18.00-08.00 saatleri arası gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Ancak davalı tanıklarınca işyerinde beş bekçi bulunduğu ve bunların dönüşümlü olarak çalışkları beyan edilmiş olup bu husus davacı tanıklarından sorulmamıştır. Belirtilen sebeple, davacı tanıkları yeniden dinlenerek işyerinde kaç bekçi çalıştığı, birden fazla bekçi çalışıyor ise bunların kaç tanesinin gündüz kaç tanesinin gece bekçisi olduğu, gece ve gündüz çalışan bekçilerin çalışma saatlerinin tam olarak ne olduğu hususlarında beyanları alınmalıdır. İşyerinde davacıdan başka çalışan bekçi olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan ve davacının gece bekçiliği yaptığı saatler netleştirildikten sonra dava konusu fazla çalışma alacağı yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3-Diğer yandan, davalı tarafça dosyaya bir kısım para makbuzları sunulmuştur. Söz konusu belgelerde davacının isim ve imzası var ise de, ödemelerin neye ilişkin olduğuna dair bir açıklama bulunmamaktadır. Davacı taraf, söz konusu ödemelerin, aylık ücret alacağına ilişkin olduğunu beyan etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, anılan ödemelerin bir kısmının ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına ilişkin olduğu kabul edilerek, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının hesaplanmasında dikkate alınmış ise de, belgelerdeki ödemelerin neye ilişkin olduğuna dair herhangi bir açıklama bulunmadığı göz önüne alındığında, söz konusu ödemelerin ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödemesi olduğunun davalı tarafından ispatlanamadığının kabulü gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.06.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.