23. Hukuk Dairesi 2016/823 E. , 2017/2914 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl, birleşen ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı kooperatif başkanı ... ve vekili Av. ... ile asıl ve birleşen davada dav
**23. Hukuk Dairesi 2016/823 E. , 2017/2914 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl, birleşen ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacı-karşı davada davalı kooperatif başkanı ... ve vekili Av. ... ile asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı vekili Av. ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Asıl davada davacı vekili, müvekkili kooperatif ve dava dışı kooperatifin yüklenici olarak davalı arsa sahipleri ile Ankara 31.Noterliği'nin 02.03.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaaat sözleşmesi akdedildiği, müvekkili kooperatif ile dava dışı kooperatifin arasında imzalanan 01.07.1999 tarihli protokole göre, 46382 ada 1 parselin davacı kooperatife ait olacağının kararlaştırıldığını, davacı kooperatifin sözleşme gereği üzerine düşen görevi yerine getirerek, davalı arsa sahiplerine verilmesi gereken dört bloğun yapı kullanma izin belgesini 27.09.2002 tarihinde aldığını, davalıların ise kendilerine düşen blokları yaklaşık 5 yıldır kiraya vererek gelir elde ettiğini, ancak yapılan ihtarlara rağmen tapu devri yapmadıklarını ileri sürerek; 46382 ada 1 parselde tapuya kayıtlı taşınmazın, davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile davacı kooperatif adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini; Birleşen davada ise; yüklenici müvekkili kooperatifin sözleşme dışı yararlı imalat yaptığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak 100.000,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, sözleşmenin iki ayrı kooperatif tarafından yüklenici olarak imzalandığını ve davanın yükleniciler tarafından birlikte açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemişlerdir. Karşı davada davacılar arsa sahipleri vekili, yüklenicinin işi sözleşme gereği süresinde bitirmeyerek temerrüde düşmüş olduğunu, sözleşmenin 7. maddesine göre her takvim günü için 1000 Dolar gecikme cezası ödenmesi gerektiğini, dava tarihine kadar toplam 2.777.000 Dolar tahakkuk etmiş gecikme cezası oluştuğunu, sözleşmenin 10.maddesine göre, emlak vergilerinin iş bitim tarihine kadar davacı tarafından ödenmesi gerektiğini, 46383 ada 1 parsel sayılı arsaya ait 2003, 2004, 2005, 2006 yıllarına ait ve 2007 yılı 1. taksitten oluşan emlak vergi borcunun işin bittiği iddiasıyla ödenmediğini, bu vergi ve cezalarının müvekkilleri arsa sahipleri tarafından ödendiğini, bu sebeple davacının borçlu durumda olduğunu, yapılan imalatların sözleşme ve eki teknik şartnameye uygun yapılmadığını, bu nedenle arsa sahiplerinin eksik ve ayıplı imalatlardan dolayı harcama yapmak zorunda kaldıklarını, imalatların sözleşme ve eki teknik şartnameye uygun yapılmaması nedeniyle nefaset farkı alacağı oluştuğunun evvelce tespit edildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak ceza-i şart alacağı yönünden 750.000-USD; noksan va ayıplı imalatlardan dolayı yapılan harcamalara ilişkin 50.000,00 TL; nefaset farkı alacaklarına ilişkin 45.500,00 TL; emlak vergisi ve cezasına ilişkin 25.000,00 TL nin avans faizi ile birlikte davalı yüklenici kooperatiften tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; asıl dava yönünden; taraflar arasında akdedilen 02.03.1999 tarihli inşaat sözleşmesinin 9 ve 16. maddelerinde, yükleniciye verilecek taşınmazların devir şekli ve tarihinin belirlenerek aşamalı ferağın düzenlendiği, uyuşmazlık konusu taşınmazların kat irtifaklarının dava açıldıktan sonra kurulduğu, arsa maliklerine verilecek bağımsız bölümlerin bulunduğu 46383 ada 1 parsel üzerindeki bağımsız bölümlerin yapı kullanma izin belgelerinin dava açıldıktan sonra 27.09.2002 tarihinde alındığı ancak, 46384 ada 1 parseldeki bağımsız bölümlerin fiziki imalatı tamamlanmış olmakla birlikte iskânın alınmadığı, bu durumda, inşaat sözleşmesinin 16/A-B maddeleri nazara alındığında da (inşaatların aşaması da gözetilerek) davacının (40+50) 90 adet daire tapusunu talep edebileceği, davacı yüklenicinin tercihi mahkemeye bırakması karşısında da, sıra numarası gözetilerek yükleniciye düşen (yükleniciler arasında akdedilen protokole görede davacıya düştüğü belirlenen) 46382 ada 1 parsel üzerindeki 1,2,3, bloklardaki 90 adet dairenin davacı adına tesciline karar verilmesi gerektiği; karşı dava yönünden yapılan incelemede; sözleşmenin 7. maddesindeki ifaya ekli cezai şart düzenlemesi gereği yüklenici edimini geç yerine getirdiğinden 31.03.2002 ile dava tarihi olan 19.06.2007 tarihleri arasında gecikmenin sözkonusu olduğu, sözleşme gereği gecikme cezası günlük 1.000 Dolar olarak belirlenmiş olup, bu durumda (1630x1000) 1.630.000 Dolar gecikme cezası istenebileceği, yüklenicilerin tacir olmaması nazara alınarak yapılan inceleme neticesinde 818 sayılı BK'nın 161. maddesi uyarınca yapılan değerlendirme neticesinde, % 75 oranında (1.630.000 % 75:407.500) tenkise gidilerek dava tarihi itibari ile karşılık davacıların (işverenin) 407.500 dolar cezai şart alacağına hükmedilmesi gerektiği, eksik ve ayıplı imalat bedeli, nefaset kesintisi yönünden inşaat imalatında tespit edilen eksik işler için 37.341,28 TL, kusurlu işler için 218.972,94 TL, mekanik tesisat imalatında eksik ve kusurlu işler için 67.550,00 TL, olmak üzere toplam 323.864,22 TL talep edilebileceği ancak, taleple bağlı kalınarak 95.500,00 TL davalı yükleniciden tahsilinin gerektiği, emlak vergisi ve gecikme cezasına ilişkin olarak, 46382 ada 1 parsel ve 46384 ada 1 parsel yönünden dosyaya sunulan 50 adet makbuz karşılığı olarak arsa malikleri olan karşılık davacılarca, anılan taşınmazlara yönelik olarak 65.353,64 TL ödendiğinin anlaşıldığı, taleple bağlı kalınarak 25.000,00 TL'nin hüküm altına alınması gerektiği, birleşen dava yönünden; davacı yüklenicinin sözleşme dışı yaptığı işler bakımından alçı kartonpiyerlerin sözleşme ve projede yer almadığı belirlenerek 16.632,00 TL'nin davalı arsa sahiplerinden tahsiline fazlaya ilişkin istemlerin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir. Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraflar vekillerinin asıl davadaki tüm, karşı dava ve birleşen dava açısından aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2) Birleşen dava, fazla imalat bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir. Yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile vekaletsiz iş görmeye ilişkin TBK'nın 526 vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerde yapılan fazla ve farklı imalatların yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı denetime elverişli bir şekilde belirlenmemiş, sadece arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerdeki fazla ve farklı imalatlar parasal olarak karşılaştırılmış, ayrıca inşaatın ortak yerlerindeki fazla ve farklı imalatlar varsa belirlenmemiş, bu imalatların yüklenicinin de yararına olduğu hususu gözetilmemiştir. Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden bir keşif ve inceleme yapılarak, bilirkişi kurulundan birleşen davada davalı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerdeki fazla ve farklı imalatların, yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı hususunda rapor alınması, yapılmış olduğunun tespiti durumunda, bu imalatların bedelinin ve her durumda ortak alanlardaki fazla ve farklı imalatlar varsa bunların bedelinin talep edilemeyeceği gözetilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yanılgılı gerekçeyle, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 3- Karşı dava açısından; taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde kira tazminatı olarak arsa sahiplerine teslimi gereken 177 adet konut için 1000 Amerikan Doları tek kalem olarak belirlenmiştir. Sözleşme uyarınca yapılacak toplam imalat, paylaşım durumu ve konut sayısı gözetildiğinde belirlenen kira tazminatı normal olup, fazla değildir. Sözleşmenin 7. maddesindeki bu düzenleme mahkemece cezai şart olarak anlaşılmış ise de, cezai şart değil, kira tazminatı istemi olup, bu açıdan tenkise tabi tutulması da doğru değildir. Mahkemece sözleşmenin 7. maddesindeki düzenlemenin kira tazminatı olarak değerlendirilip, tenkise tabi tutulmaksızın, arsa sahiplerince taşınmazların kiraya verilmesi, satılması ya da kullanılması halinde kira tazminatı talep edilemeyeceğinden tazminat hesabı yapılırken fiili teslim olgusunun varlığı üzerinde de durulup hesaplamının buna göre yapılması gereklidir. Yine mahkemece hükmolunan eksik ve ayıplı işler bedeli açısından arsa sahipleri tarafından kendilerine ait bağımsız bölümlerdeki eksik ve ayıplı işler bedellerinin tamamına ve ortak alanlarda ise, hisselerine isabet eden miktarlara hükmedilmesi gereklidir. Hüküm altına alınan ayıplı imalat bedeli yanında nefaset bedeli olarak yapılan belirlemenin neye göre ve nasıl yapıldığının hüküm yerinde tartışılmaması da doğru olmamıştır. Karşı davacılar arsa sahiplerince istenen emlak vergisi alacağı yönünden sunulan 50 adet makbuzun hangi ada ve parseldeki taşınmazlar yönünden olduğu net olarak belirlenmemiş olup, arsa sahiplerine fiili olarak teslimin yapılıp yapılmadığı olgusu da değerlendirilerek yüklenicinin sorumluluğunda olduğu belirtilen emlak vergisi alacağı ve miktarı yönünden net belirleme yapılmadan hüküm verilmiş olması da hatalı olmuş, hükmün belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraflar vekillerinin asıl davadaki tüm; birleşen ve karşı dava açısından diğer temyiz itirazlarının ayrı ayrı reddine, (2) ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraflar vekillerinin birleşen dava ve karşı davadaki diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.