Hukuk Genel Kurulu 2016/439 E. , 2018/1041 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.03.2014 gün ve 2011/817 E., 2014/126 K. sayılı karar davalı ... vekili ve davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 30.03.2014 gün ve 2014/10170 E., 2015/6734 K. sayılı kararı ile; "…1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hük
**Hukuk Genel Kurulu 2016/439 E. , 2018/1041 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 19.03.2014 gün ve 2011/817 E., 2014/126 K. sayılı karar davalı ... vekili ve davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 30.03.2014 gün ve 2014/10170 E., 2015/6734 K. sayılı kararı ile; "…1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2- Dava, davacının davalıya ait işyerinde 2001 Nisan -2002 Ocak 750.00 TL 2002 Şubat, Temmuz 1.250.00 TL 2002 Ağustos -2003 Ocak 1.500.00 TL 2003 Şubat Temmuz 1.900.00 TL 2003 Ağustos -2004 Ocak 2.250.00 TL 2004 Şubat- Temmuz 2.400.00 Ağustos -2005- Ocak 2.500.00 TL 2005 Şubat Temmuz 2.650.00 TL 2005 Ağustos -2006 Ocak 2.800.00 TL,m 2006 Şubat- Temmuz 2.900.00 TL, 2006 Ağustos -2010 Haziran arasında ise 3.000.00 TL ücretle çalıştığının, Kurum'a eksik bildirilen prime esas kancının bu şekilde bildirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne dair yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesidir. Bu kapsamda hizmet tespitine yönelik davalarda, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na, davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar içinse tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa da tanık dinletilmesi mümkündür. Dosyadaki kayıt ve belgelerden, 18/10/2001 tarihli davalı işyerinde çalışmaya başladığına ilişkin bildirge ile 30/06/2008 tarihinde davalı işyerinden ayrıldığına ilişkin bildirgenin Kurum kayıtlarına intikal ettiği, 10/04/2001 - 18/06/2010 tarihleri arasında davalı işyerinden davacı adına hizmet bildiriminde bulunulduğu, davacı adına prime esas ücretin asgari ücret olarak Kurum'a bildirilmiş olduğu, 2001-2010 yıllarına ait büyük bir kısmı davacı tarafından imzalanmış olan ücret bordrolarının getirtildiği, SGKya bildirilen prime esas kazanç olarak, imzalı bordrolarda hizmet cetvelinde belirtilen prime esas kazanç aynı olduğu, sadece 2006/10. ayına ait 2.800,00 TL(NET- brüt 4.006 TL) ücret alındığına ilişkin imzalı ücret bordrosu ile Kurum'a 780 TL olarak bildirilen prime esas ücretin farklı olduğu, davalı işveren tarafından “ING Bank A.Ş İstanbul Merter Şubesi”ne hitaben yazılı 16/12/2008 tarihli, davacının 3.000,00 TL maaş aldığına dair belgenin dosyaya sunulduğu, bu aya ilişkin olarak da Kurum'a bildirilen prime esas kazancın 2008/9. ay için 980 TL olduğu, kredi başvurusu için bankaya ibraz olunan bu belgenin ilgili Bankadan istenmesi neticesi Banka'nın yazı cevabı olarak kredi talebi reddolunduğu için ilgili evrak gereğini yerine getiremediğini belirttiği, emsal ücret araştırmalarının yapılmış olduğu, davacı ... davalı tanıklarının dinlendiği, bu tanıklardan bir kısmının davalı işyeri bordrolu çalışanı olduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, davacının davalı işyerinde nitelikli işçi olarak hizmette bulunduğunun kanıtlanamamış olmasına göre, davacının davalı işyerinde yapmış olduğu işin niteliğine göre asgari ücret alması hayatın olağan akışına uygundur. Davacıya yüksek kredi alması için düzenlenen belge; her zaman düzenlenmesi mümkün olarak kabul edilen belgelerden olup bir defaya mahsus olarak düzenlenmiş olan 2006/10. ayına ait ücret bordrosu davacının asgari ücretin üstünde ücret aldığına ilişkin olarak davacı imzalı diğer ücret bordroları karşısında kuvvetli delil niteliğinde sayılmaz. Mahkemece davacının Kurum'a bildirilen prime esas kazancın üstünde ücret aldığını ispatlayamadığının göz önünde bulundurulması gerekir iken dosya içerisinde yer alan bu belgeler esas alınarak sonuca gidilmiş olması hatalı olmuştur. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutularak davanın reddi gerekir iken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 2-Davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren nezdinde Nisan 2001 tarihinden Haziran 2010 tarihine kadar şirket işletme müdürü olarak çalıştığını, aldığı ücretin asgari ücretin üzerinde olmasına rağmen bildirimlerin asgari ücret üzerinden yapıldığını ileri sürerek prime esas kazancının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı SGK vekili, davacının iddialarının ve gerçek ücretinin resen araştırılarak tespiti gerektiğini, Kurum kayıtlarının aksinin ve tanıkla ispat sınırı üzerindeki ücret alma iddialarının ancak yazılı belge ile ispat edilebileceğini, öte yandan prime esas kazancın bildirilmesinin işverenin yükümlülüğünde kaldığını, bildirilmeyen kayıtlar için Kurumun sorumlu tutulamayacağını, kaldı ki Kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğini, bu nedenle aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine de hükmedilemeyeceğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekili davalının müvekkili şirketin ortaklarından ....’ın damadı olduğunu ve bu nedenle şirket müdürü yazılı kart bastırıldığını, ancak davalının müdür olmadığı gibi iddia ettiği ücretlerle de çalışmadığını, şirket müdürünün .... olduğunu, kaldı ki davalının herhangi bir ihtirazi kayıt koymadan ücret bordrolarını da imzaladığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.. Mahkemece davalı şirketin ING Banka hitaben yazmış olduğu yazıda davacının 3.000,00-TL net maaş ile çalıştığının belirtildiği, yine 2006 yılı Ekim ayına ait ücret bordrosunda davacının net 2.800,00-TL ücret aldığının bildirildiği, bu belgelerin yazılı delil niteliğinde görülmesi sebebi ile prime esas kazanca yönelik bildiriminin aksinin tanık ve diğer delil ile ispatının mümkün olduğu, davacı ile yakınlığı bulunmayan tanık beyanlarına göre davacının davalı iş yerindeki işleri müdür gibi organize ederek, sorumluluk üstlenerek çalıştırıldığı, büyük hisseli ortağın damadı olması ve yaptığı iş sebebiyle yüksek ücretle çalıştırıldığı, ancak yüksek ücreti gizlenerek SGK'ya düşük prime esas kazanç üzerinden bildirim yapıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı ... vekilinin ve davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece önceki karardaki gerekçeler tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını davalı ... vekili ve davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyize getirmektedir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davalı işveren tarafından 16.12.2008 tarihinde bankaya hitaben yazılan ve davacının 3.000-TL maaş aldığı belirtilen yazı ile 2006/10. ayına ait olduğu iddia edilen ve davacının ücretinin 2.800-TL olduğu bildirilen ücret bordrosunun delil başlangıcı olarak kabul edilip edilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre davacının Kuruma bildirilen prime esas kazancın üstünde ücret aldığına yönelik iddiasını ispatlayıp ispatlayamadığı noktasında toplanmaktadır. Davanın yasal dayanağını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7’nci maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır. Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77’nci maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir. 506 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E. 2013/850 K. ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202). 506 sayılı Kanunun 78’inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78’inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır. Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288’inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davalı işveren tarafından 16.12.2008 tarihinde davalı bankaya hitaben yazılan yazıda davacının 3.000,00 TL maaş aldığının belirtildiği, ancak 2012/12. dönemde Kuruma bildirilen prime esas kazancın 980 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bankaya hitaben yazılan yazıda belirtilen ücretin gerçek ücreti yansıtmadığı, ilgili yazının davacının kredi başvurusu nedeniyle yüksek kredi alabilmesi için verilen bir yazı olduğu, hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş yazılı bir belge olmadığı açıktır. Öte yandan 2006/10. ayına ait imzalı ücret bordrosunda davacının net 2.800,00 TL brüt 4.006 TL ücret aldı belirtilmiş ise de, aynı dönemde Kuruma bildirilen prime esas kazancın 890,20 TL olduğu, bu durumda dosyada yer alan imzalı ücret bordrosunun davacının gerçek ücretini yansıtmadığı, Kurum kayıtlarıyla uyumlu olan diğer imzalı ücret bordroları karşısında 2006/10. ayına ait ücret bordrosunun yazılı delil başlangıcı olarak kabulü mümkün değildir. Sonuç itibariyle davacı Kuruma bildirilen prime esas kazancın üstünde ücret aldığını ispatlayamamıştır. Ne var ki, Özel Dairenin bozma kararında bahsedilen davacının çalışmalarının asgari ücret üzerinden olduğu ve asgari ücret üzerinde herhangi bir ücret aldığına dair belge bulunmadığı ibareleri hatalı olup, davacının Kuruma bildirilen prime esas kazancına bakıldığında çalıştığı dönemlerde asgari ücretin üzerinde ücret aldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Özel Dairenin bozma karında bahsedilen davacının her dönem asgari ücret aldığı şeklindeki ifadeler, davacının çalıştığı dönemlerdeki ücretlerinin prime esas kazancına eksiksiz ve doğru olarak yansıtıldığı şeklinde değiştirilmelidir. O hâlde, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçelerle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Davalı ... vekilinin ve davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.05.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.