23. Hukuk Dairesi 2015/9509 E. , 2017/2331 K. MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ... vekili ve ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ... gelmiş, diğer davalılar tarafından gelen olmadığından o…
**23. Hukuk Dairesi 2015/9509 E. , 2017/2331 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ... vekili ve ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... vekili avukat ... ile davacı vekili avukat ... gelmiş, diğer davalılar tarafından gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - KARAR - Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... ile Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi yaptığını, taraflar arasında akdedilen sözleşmeye bağlı olarak imalata başlaması için müvekkilin arsayı müteahhit ...'a teslim ettiğini, müvekkilinin devir ve temlikten dolayı hiçbir kuruş almadığını, müvekkilinin % 70 paylı hissesini satmadığını, anahtar teslim kat karşılığı inşaatın yapılması karşılığında temlik ettiğini, müvekkilinin tüm vecibelerini yerine getirdiği halde davalının taahhütlerini ifa etmediğini ve daha sonra diğer davalılara satış yapıldığını ileri sürerek, davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... vekili; müvekkilinin iyiniyetli olarak tapu kayıtlarına güvenip taşınmazı satın aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Davalı ..., taşınmazı komisyoncu aracılığı ile satın aldığını, iyiniyetli 3. kişi konumunda olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının maliki olduğu taşınmazı üzerinde inşaat yapmak üzere davalı ... ile 18.03.2004 tarihli sözleşme imzaladığı, taşınmazın tamamı .... adına kayıtlı iken davacının 30/100 hissesini üzerinde bırakarak devir ve temlik verdiği 70/100 hissenin, davalı ... tarafından 14.05.2004 tarihinde diğer davalı ...' a satılmış olduğu, ... da iş bu 70/100 hisseyi 06.06.2012 tarihinde ...'e sattığı, sözleşmede belirtilen binanın yüklenici tarafından yapılmadığı, muvazalı şekilde, diğer davalıya satış yapıldığı, yapılan satışın hisse satışı olduğu, davalıların iyiniyet iddiasına itibar edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı ... vekili ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekili ve ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ... vekili ve ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden alınmasına, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.09.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(M.K.m.1023) Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir. Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir. Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda, davacı-arsa sahibi ile yüklenici ... arasında 18/03/2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ve 723 ada 4 parselin 70/100 hissesi yükleniciye intikal ettirilmiştir. Yüklenici, adına intikal eden hisseyi 14.5.2004 tarihinde ... satmıştır. Taşınmaz 06.06.2012 yılına kadar ... adına kayıtlı kalmış ve bu tarihte... satmıştır. Davacı 03.01.2013 tarihinde iş bu tapu iptal ve tescil davasını açmıştır. Sözleşme tapuya tescil edilmediği gibi, yüklenici dışındaki davalıların kötüniyetli oldukları davacı tarafından ispat edilmemiştir. Öte yandan taşınmaz üzerinde yüklenici inşaata hiç başlamamıştır. Davacı tapu intikalini yaptığı tarihten dava tarihi olan 03.01.2013 tarihine kadar yaklaşık dokuz yıl bekledikten sonra tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Hal böyle olunca yukarıda izah edilen temel ilkeler gereğince yüklenici dışındaki davalıların TMK nın 1023. maddesi çerçevesinde “tapuya güven” ilkesinden yararlanmaları kanuni zorunluluktur. Bu nedenle davalılara yönelik tapu iptali tescil isteminin kabulüne yönelik yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken MK nın 1023. maddesi göz ardı edilerek kötüniyetli oldukları ispatlanmayan davalının iktisabının geçersiz sayılması sonucunu doğuran Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.