Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -2-85 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 10-47/858 -296 Karar Tarihi : 1.7.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç . Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK , Yalçıner YALÇIN C. BAŞVURUDA : - MTM Medya Takip Yayıncılık ve İletişim Merkezi Ltd. Şti. BULUN AN Temsi
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2010 -2-85 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 10-47/858 -296 Karar Tarihi : 1.7.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç . Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA , Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER : Remzi Özge ARITÜRK , Yalçıner YALÇIN C. BAŞVURUDA : - MTM Medya Takip Yayıncılık ve İletişim Merkezi Ltd. Şti. BULUN AN Temsilcisi: Av. Hasan DOĞAN Abide -i Hürriyet Cad. Tarsus Apt. No:284/10 Şişli/ İstanbul 20 D. HAKKINDA İNCELEME YAPILAN LAR: -Doğan Yayın Holding A.Ş . Oymacı Sok. No:15 Altunizade Üskü dar/İstanbul - Feza Gazetecilik A.Ş. Ahmet Taner Kışlalı Cad. No:6 34194 Yenibosna Bahçelievler / İstanbul E. DOSYA KONUSU : Doğan Yayın Holding A.Ş. ve Feza Gazetecilik A.Ş. nin, ürünlerine ait PDF formatlar ını alt pazarda yer alan t eşebbüslere sağlamadığı 30 iddiası . F. İDDİALARIN ÖZETİ: MTM Medya Takip Yayıncılık ve İletişim Merkezi Ltd. Şti. (MTM) vekili Av. Hasan DOĞAN tarafından yapılan başvuruda özetle; Doğan Yayın Holding A.Ş. (DYH) bünyesinde bulunan Hü rriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. (Hürriyet Gazetecilik) ile MTM arasında 27.10.2008 tarihinde 8 maddelik yazılı bir sözleşme yapıldığı, Bu sözleşme uyarınca Hürriyet Gazetecilik bünyesinde çıkan ve daha sonra çıkacak olan tüm gazete ve eklerinin PDF (Portable Document Format - Taşınabilir Adobe Dosyası) formatlarını baskıya verildikleri anda FTP ( File Transfer Protoco l) yolu ile MTM ye sunulacağı, 40 MTM nin, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmesine karşın Hürriyet Gazetecilik tarafından, hakl ı bir gerekçeye dayanılmadan ve sadece Ajans Press Medya Takip Merkezi A.Ş. (Ajans Press) ile yapılan dikey anlaşma gerekçe gösterilerek 12.02.2009 tarihi itibarıyla sözleşmenin feshedildiğinin kendilerine bildirildiği, Sözleşmede bahsedilen hizmetin alına maması neticesinde de medya takip servisinin müşterilere PDF kalitesinde sunulamadığı ve MTM nin rakipleriyle eşit koşullarda rekabet edemediği, 10-47/858 -296 2 DYH ve Feza Gazetecilik A.Ş. (Feza Gazetecilik) nin sadece kendilerinin ürettiği bir ürünü, yazılı anlaşma yapa rak alt pazarda yer alan teşebbüslerden 50 sadece Ajans Press e sağladığı, Bu durumun serbest piyasa mekanizmasını ortadan kaldırdığı, rakiplerin saf dışı bırakıldığı ve nihai anlamda fiyatların artarak tüketicinin zarara uğratıldığı ifade edil erek gereğinin yapılması talep edilmiştir. G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 25.02.2010 tarih ve 1743 sayı ile intikal eden başvuru üzerine yapılan incelemeler neticesinde hazırlanan 01.04.2010 tarih ve 2010-2-85/İİ 10-RÖA sayılı İlk İnceleme Raporu sonucunda DYH, Feza Gazetecilik ve m edya takibi, analizi, araştırması pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında önaraştırma yapıl ması na karar verilmiştir . İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucu nda düzenlenen 22.06.2010, 2010 -2-85/ÖA -10-355.RÖA sayılı 60 Önaraştır ma Rapor u 28.6.2010 tarih ve REK.0.06.00.00 -110/318 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili rapor da; DYH ., Feza Gazetecilik ve m edya takibi, analizi, araştırması pazar ında faaliyet gösteren teşebbüsler hakkında Kanun un 41. maddesi gereğince soruşturma açılması na gerek olmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Şikayet Eden Taraf: MTM 70 MTM medya takibi, analizi, araştırması pazarında faaliyet gösteren bir teşebbüstür . I.2. Şikayet Edilen Taraf lar Başvuru konusu iddiaları esas itibarıyla DYH ve Feza Gazetecilik bünyesinde çıkarılan yayınların PDF formatlarının belli medya takip şirketlerine münhasıran verilmesi oluşturmaktadır. Medya takip şirketlerinin, faaliyetleri için gerekli olan içeriği sıfırdan üretmemesi ve söz konusu içeriği farklı bir pazarda yer alan teşebbüslerin ürünleri üzerinden temin etmesi dikkate alındığında, mevcut dosya açısından bir alt - üst pazar ilişkisinin bulunduğunu ifade etmek mü mkündür. Bu kapsamda DYH ve Feza Gazetecilik üst pazarda yer alan teşebbüsleri oluşturmaktadır. Alt pazarda ise içerisinde başvuru sahibinin de bulunduğu teşebbüsler yer almaktadır . 80 I.2.1. DYH1 DYH gazete, dergi ve kitap yayıncılığı, televizyon, radyo yayı ncılığı ve yapımcılığı, internet, dijital dünya, basım, dağıtım olmak üzere medya ve medya ile ilişkili alanlarda faaliyet göstermektedir. DYH nin yazılı basına yönelik ürünlerini Hürriyet, Referans, Hürriyet Daily News, Milliyet, Radikal, Posta, Vatan ve Fanatik olarak sıralanabilecek gazeteler, çeşitli dergi ve kitaplar oluşturmaktadır. İstanbul Menkul Kıymetler Borsası (İMKB) nda işlem gören DYH hisselerinin dağılımı aşağıdaki gibidir: 90 1 DYH in 2009 yılına ilişkin olarak çıkardığı faaliyet raporundan derlenmiştir. 10-47/858 -296 3 Tablo 1 : DYH Ortaklık Yapısı Hissedar Hisse Oranı (%) Doğan Şirke tler Grubu Holding A.Ş. 74,53 Doğan Ailesi 2,30 Aydın Doğan Vakfı 0,67 Diğer (Halka Açık Kısım) 22,50 I.2.2. Feza Gazetecilik Başta Zaman Gazetesi olmak üzere çeşitli yayınları bulunmaktadır. I.2.3. Medya takibi, analizi, araştırması pazarında faaliye t gösteren teşebbüsler2 Medya takibi, analizi, araştırması pazarı mevcut dosya bakımından incelenecek olan alt-üst pazar ilişkisinin alt pazarını oluşturmaktadır. Bu pazarda, ye niden satış yöntemi ile faaliyet gösteren teşebbüsler bulunsa da, kendi üretimi ni yapan ve belli bir büyüklüğün üzerinde olan ve içlerinde başvuru sahibinin de bulunduğu dört teşebbüs bulunmaktadır. Ancak bu teşebbüsler arasından sadece üst pazardaki teşebbüslerle münhasır temin anlaşmaları imzaladığı öne sürülen Ajans Press te 100 yerin de inc eleme yapılmıştır. P azarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere yönelik bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. I.3. İlgili P azar Mevcut dosya bakımından iddia konusu eylemlerin temelini yazılı medya pazarında faaliyet gösteren DYH ve Feza Gaze tecilik in, çıkarmış oldukları yayınların dijital formatlarını alt pazara, başka bir ifade ile medya takibi, analizi, araştırması pazarına sadece münhasırlık anlaşmaları çerçevesinde sağlaması oluşturmaktadır. Mevcut dosya özelinde ilgili ürün pazarı ne şe kilde ele alı nırsa alınsın, değerlendirme açısından farklılık yaratmayacağından, pazara ilişkin kapsamlı bir inceleme yapılmamış ve alt -üst pazarların sınırları çizilmemiştir. Nitekim ATAD IMS3 kararında, 110 alt pazarda rekabetin ortadan kalkıp kalkmadığı nın ortaya konulması bakımından ayrı bir üst pazarın tanımlanması gerektiğini, ancak söz konusu pazarın potansiyel ya da hipotetik bile olabileceğini, birbiriyle bağlantılı üretim aşamalarının varlığının yeterli olacağını ifade etmiştir. Ayrıca Komisyon un 82. Madde yi Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanmalarına Uygulamasındaki Önceliklerine İlişkin Kılavuz (Rehber)4 çerçevesinde Komisyon, ATAD ın IMS teki yaklaşımını koruyarak reddetmeye konu varlığı ayrı bir pazar olarak görmemekte ve potans iyel talebi yeterli görmektedir. Sonuç olarak mevcut dosya bakımından kesin bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir. I.4. Değerlendirme 120 Başvuru konusu iddiaları esas itibarıyla DYH ve Feza Gazetecilik bünyesinde çıkarılan yayınların dijital (PDF) formatlarının münhasıran Ajans Press e verilmesi, MTM ye söz konusu formatların temin edilmesinin reddedilmesi oluşturmaktadır. Bu iddialar, 4054 sayılı Kanun un teşebbüsler arası rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu 2 Dosya konusu iddialar değerlendirildiğinde, ihlale yol açtığı i fade edilen eylemler konunun alt -üst pazar ilişkisi çerçevesinde ele alınmasını gerektirmiştir. Bu bakımdan medya takibi, analizi ve araştırması pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler de önaraştırma kapsamına dahil edilmiştir. 3 IMS Health v. NDC Health, 2004 ECR I -5039, par. 38, 44, 45. 4 Communication From The Commission Guidance on the Commission s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 9.2.2009 C(2009). 10-47/858 -296 4 eylem ve kararları yasaklayan 4. maddes i ve teşebbüslerin hakim durumlarını kötüye kullanmalarını yasaklayan 6. maddesi kapsamında anlaşma yapmayı/mal vermeyi reddetme çerçevesinde inceleme yapmayı gerektirmektedir. I.4.1. Kanun'un 4. maddesi Kapsamında Yapılan De ğerlendirme Bir anlaşmanın Ka nun un 4. maddesine aykırılığından bahsedilebilmesi için, o anlaşmanın amacı veya etkisi bakımından rekabeti sınırlayıcı nitelikte olması 130 gerekmektedir. Piyasada yarattığı etkilerin incelenmesine dahi gerek duyulmaksızın yasaklanan anlaşmalar , amaçları bakımından rekabeti sınırlayıcı oldukları kabul edilen fiyat - üretim miktarı belirleme, pazar paylaşımı ve benzeri niyetlerle yapılan rakipler arası anlaşmalardır. Diğer taraftan, anlaşmaların doğurdukları etkiler bakımından yasaklanabilmesi, ilgili değerlendi rmenin bu anlaşmaların gerçekleştiği piyasanın koşullarının özellikle göz önüne alınarak yapılmasını gerektirmektedir. Öğretide anlaşmalara yönelik yaklaşım ile bir paralellik kurulduğunda amaç bakımından yasaklanan anlaşmaları doğrudan (per se ) yasaklanan lar kategorisi dahilinde ele alınan, etki bakımından yasaklanan anlaşmaları ise muhakeme kuralı 140 (rule of reason) incelemesine tabi tutulan anlaşmalar olarak ayrıştırmak mümkündür. Bu çerçevede, özellikle dikey anlaşmalarda yer verilen münhasırlık gibi hükü mleri içerdiği için incelemeye alınan anlaşmaların bu kategorilerden ikincisine girdiği konusunda bir tereddüt bulunmamakta ve bu nitelikteki bir sınırlamanın ilgili pazarlardaki koşullardan bağımsız ele alınmaması gerekmektedir. Yukarıdaki açıklamalar çer çevesinde, ticaret hayatında tarafları n/üçüncü kişilerin ekonomik özgürlükleri üzerinde sınırlama yaratan ancak amacı rekabeti kısıtlamak olmayan anlaşmaların, ilgili pazarlarda yarattıkları veya yaratabilecekleri ekonomik etkiler esas alınarak değerlendir ilmeleri gerektiği ortaya çıkmaktadır. Bir dikey anlaşmanın rekabetçi sürecin iş lemesini engelleyici bir etki doğurduğundan 150 bahsedilebilmesi ise, anlaşma taraflarının üretim zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, bu anlaşm anın sağlayıcı ve alıcı seviyesinde doğurduğu etkilerin incelenmesini gerektirmektedir. Öncelikle önaraştırma kapsamında yapılan incelemelerde , Ajans Press ile Feza Gazetecilik arasında imzalanan ve Feza Gazetecilik e ait yayınların dijital formatlarının A jans Press e temin edilmesini düzenleyen sözleşmede söz konusu yayınların münhasıran Ajans Press e verilmesini öngören he rhangi bir düzenlemeye rastlan mamıştır. Ayrıca Feza Gazetecilik yetkilileri de, şartlarda anlaşılması durumunda dileyen medya takip me rkezine söz konusu dijital yayınları verebileceklerini ifade etmişlerdir. 160 DYH ile yapılan görüşmede elde edilen ve DYH ile Ajans Press arasında 01.08.2007 tarihinde imzalandığı anlaşılan anlaşma ise ( ..) süreli olup DYH yayınlarının dijital formatlarını n münhasıran Ajans Press e temin edilmesini öngörmektedir. Söz konusu anlaşma, 6. maddesi uyarınca, ( TİCARİ SIR ) olacaktır. Ajans Press ile DYH arasındaki anlaşma nın taraflarından DYH, yazılı basın pazarında faaliyet göstermektedir. Sağlayıcısı olduğ u yayınların dijital form atlarının tek sahibidir. Ajans Press ile yapmış olduğu anlaşma (münhasır tedarik anlaşması), DYH nin yazılı basın pazarında halihazırda sahip olduğu pazar konumu üzerinde hiçbir etki doğurmamaktadır. Zira bu anlaşma ile DYH nin yazılı basın piyasasında sahip olduğu gücü başka bir piyasaya aktarması söz k onusu değildir. Dolayısıyla bu 170 10-47/858 -296 5 anlaşma nın DYH nin faaliyet gösterdiği pazarda rekabeti sınırlayıcı herhangi bir etkisi bulunmamaktadır. Aksine, söz konusu anlaşma ile Ajans Press in daha kaliteli hizmet sunumuna bağlı olarak medya takip, araştırma ve analiz hizmetinden yararlanan tüketicilerin yazılı basın ürünlerine yönelik talepleri azalabilecektir. Bu anlamda Ajans Press in hizmet kalitesini artırması, DYH üzerinde asgari düzeyde r ekabetçi bir baskı yaratabilecektir. Bununla beraber, söz konusu anlaşmanın etkilerini asıl Ajans Press in faaliyet gösterdiği pazarda göstermesi beklenmelidir. Ajans Press ile DYH arasındaki sözleşme, Ajans Press e medya takip, analiz ve araştırma hizmetl erinin üretim sürecinde söz konusu sürecin bazı aşamalarının atlanılmasına bağlı olarak maliyet ve hız avantajı sağla maktadır. Ancak söz konusu 180 avantaj, rakiplerin ilgili pazarda faaliyette bulunmak için gerekli yazılı basın ürünlerine erişimlerini hiçbir şekilde sınırlandırmamaktadır. Zira rakip teşebbüsler, yayınların dijital formatlarına erişim olanağının hiçbir şekilde söz konusu olmadığı çok yakın tarihlerde sahip oldukları üretim süreçlerini aynı şekilde sürdürebilme konusunda herhangi bir sınırlama i le karşı karşıya bulunmamaktadırlar. Öte yandan, yazılı basın sektöründe takip edilmesi gerekli yayınların tümü için dijital formatlara erişim pek çok nedenle halihazırda mümkün değildir. Dolayısıyla ilgili pazarda Ajans Press dahil tüm teşebbüsler uygulan agelen hizmet üretim sürecini devam ettirmektedirler. Sonuç olarak, şikayet konusu münhasırlık uygulamasına konu yayınların dijital formatlarına erişim medya takip, analiz ve araştırma hizmetleri pazarında üretimde bulunma 190 seçeneklerinden yalnız birisine o lanak sunmakla birlikte söz konusu pazarda faaliyette bulunmak için tek seçenek değildir. Söz konusu sözleşme ile ne MTM nin ne de ilgili pazardaki diğer rakiplerin medya takip, analiz ve araştırma hizmetini sunabilmesi için gerekli yazılı basın ürünlerine şimdiye kadar sahip oldukları erişimleri sınırlandırılmaktadır. Öte yandan yerel olarak faaliyet gösteren çok sayıda yayıncının varlığı göz önünde bulundurulduğunda, MTM veya ilgili pazarda etkin rekabet etmek isteyen her teşebbüsün bölgesel teşkilatlanma ya gitmesi kaçınılmaz görünmektedir. Bu bakımdan bölgesel teşkilatların varlığına bağlı maliyetler, DYH yayınlarının dijital formatlarının temin edilmesi ile ortadan kaldırılamayacak niteliktedir. Bunun yanında, 200 medya takip, analiz ve araştırma pazarında f aaliyette bulunan teşebbüs yetkilileri ile yapılan görüşmelerde , dijital yayınların münhasıran teminine sıcak bakılmamakla birlikte, söz konusu uygulamanın rakipler bünyesinde telafi edilemeyecek nitelikte olmadığı, olmazsa olmaz bir özellik arz etmediği d e ifade edilmiştir. Nitekim MTM nin uzun süredir pazardaki en agresif oyuncu niteliğini sürdürmesi de bu hususu doğrular niteliktedir. Ayrıca yazılı basın sektörünün yakın gelecekte bütünüyle internet gazeteciliğine kayabileceği hususu , şikayet konusu münh asırlık uygulamasının etkisinin uzun süreli olmayacağına işaret etmektedir . Son olarak, DYH yetkilileri ile yapılan görüşmede, Bizim yayınların dijital olarak sağlanması konusunda herhangi bir gelir elde etme amacımız bulunmamaktadır. Bu 210 konuda bir saikim iz halihazırda yoktur. şeklinde yer alan ifadelerden, DYH nin söz konusu yayınların dijital formatlarının teminini, ticari bir faaliyet olarak görmediği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, DYH ile Ajans Press arasında DYH yayınlarının dijital formatlarının münhasıran Ajans Press e temin edilmesine ilişkin sözleşme/uygulama Ajans Press e belli düzeyde bir rekabet avantajı sağlayabilecek nitelikte olmakla birlikte, ilgili pazarda faaliyette bulunan rakip teşebbüslerin medya takip, analiz ve araştırma 10-47/858 -296 6 hizmetleri s unmaları için gerekli yayınlara şimdiye kadar sahip oldukları erişim olanaklarını hiçbir şekilde sınırlandırmamaktadır. Yukarıda anılan nedenlerle, söz konusu sözleşmenin, mevcut haliyle, 4054 sayılı 220 Kanun un 4. maddesi çerçevesinde ele alınabilecek niteli klere sahip olmadığı anlaşılmıştır . I.4.2. Kanun'un 6 . maddesi Kapsamında Yapılan De ğerlendirme Şikayet konusu iddiayı DYH ve Feza Gazetecilik bünyesinde çıkarılan yayınların dijital (PDF) formatlarının münhasıran Ajans Press e verilmesi, MTM ye söz konusu formatların temin edilmesinin reddedilmesi oluşturmaktadır. Başvuruya konu olan davranış rekabet hukuku literatüründe sözleşme yapmanın/mal vermenin reddi olarak sınıflandırılan tek taraflı bir eylemdir. Teşebbüslerin kimlerle iş yapacakları Anayasa nın 48. maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme özgürlüğü prensibi çerçevesinde korunduğundan , tarafların bu iradelerine ancak çok sınırlı 230 koşullar dâhilinde müdahale edilebileceği genel kabul görmektedir. Buna göre bir sözleşme yapmanın reddi eylemi, böyle bir eylemin gerçekleşmiş olması ve failinin hâkim durumda olan bir firma olması ön şartıyla ve ancak i) sözleşme konusu mal veya hakkın vazgeçilmez nitelikte olması ii) ret eyleminin ikincil piyasadaki rekabeti ortadan kaldırması iii) eylem için objektif bir gerekçe nin olmaması koşulları beraberce sağlandığı takdirde rekabet hukuku kapsamında ihlal olarak değerlendirilebilecektir. Aşağıda dosya konusu eylem bu koşullar bakımından değerlendirilmektedir. a. Sözleşme yapmanın reddi ey leminin gerçekleşmiş olması: Mal vermeyi reddetmek suretiyle hakim durumun kötüye kullanılması, teşebbüsün bazı alıcılarına mal vermeyi devam etmesine karşılık bazılarına mal vermeyi reddetmesi halinde ortaya 240 çıkmaktadır. Öncelikle, yukarıda da belirtildiği üzere, Ajans Press ile Fez a Gazetecilik arasında imzalanan ve Feza Gazetecilik e ait yayınların dijital formatlarının Ajans Press e temin edilmesini düzenleyen sözleşmede , söz konusu yayınların münhasıran Ajans Press e verilmesini öngören he rhangi bir düzenlemeye rastlan mamıştır. A yrıca Feza Gazetecilik yetkilileri de söz konusu yazıda, şartlarda anlaşılması durumunda dileyen medya takip merkezine söz konusu dijital yayınları verebileceklerini ifade etmişlerdir. Öte yandan, önaraştırma kapsamında DYH ile yapılan görüşmede elde ed ilen ve DYH ile Ajans Press arasında, ( TİCARİ SIR ) 250 konulu ve 01.08.2007 tarihli bir sözleşme (Münhasırlık Sözleşmesi) imzalandığı anlaşılmıştır. Sözleşme nin Tarafların Karşılıklı Hak ve Yükümlülükleri başlıklı 2. maddesinde, ( TİCARİ SIR ) şeklinde y er alan ifadeden, DYH yayınlarının dijital formatlarının münhasıran Ajans Press e temin edildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla DYH, yayınlarının dijital formatlarını Ajans Press e münhasır olarak temin ederken diğer medya takip, araştırma ve analiz şirketle rine 260 temin etmemektedir. 10-47/858 -296 7 b. Reddeden teşebbüsün hâkim durumda olması : Şikayet konusu davranışın kötüye kullanma sayılması için bu eylemi gerçekleştiren teşebbüsün il gili pazarda hakim durumda ol ması gerekmektedir. Mevcut dosya b akımından ilgili ürün pazar ının belirlenmemesine paralel olarak anlaşma yapmayı reddeden tarafların ilgili pazarda varsayımsal olarak hakim durumda olduğu kabul edilmiştir. Nitekim Kurul un 14.12.2006 tarih ve 06 -90/1142 -338 sayılı kararında da şikayet konusu sözleşme yapmayı reddetm e davranışını gerçekleştiren Batıçim in ilgili pazarda hipotetik olarak hâkim durumda olduğu kabul edilerek mal vermeyi reddetme eyleminin haklı gerekçelere dayanıp dayanmadığı incelenmiştir. 270 i) Sözleşme konusu mal veya hakkın vazgeçilmez nitelikte olmas ı: Önaraştırma kapsamında medya takip, analiz ve araştırma pazarında faaliyet gösteren İnterpress Medya Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. (İnterpress) yetkilileri ile yapılan görüşmede, Yazılı basın ürünlerinin dijital formatlarının medya grupları tarafından sad ece tek bir teşebbüse verilmesini, diğer bir deyişle, bu konuda münhasır tedarik anlaşmaları yapılmasını kesinlikle uygun bulmuyoruz. Bu sektörde faaliyet gösteren her teşebbüsün dijital formatlara erişim olanağı bulunmalıdır. Fark hizmetin üretiminde çıkm alı teşebbüsler hizmet sunumunda gerçekleştirecekleri farklılaşmalarla avantaj sağlamalıdır. Dijital formatların tek bir teşebbüse münhasır olarak sağlanması bu formatları sağlayan 280 teşebbüslere daha kaliteli hizmet sunma olanağı sunarken bu formatları elde edemeyen teşebbüslerin maliyetlerini artırıcı bir etki doğuracaktır. Ancak bu maliyet farkı ihmal edilebilir bir farktır. Asıl fark müşteriye sunulan hizmet kalitesinde ortaya çıkacaktır. Ancak Ajans Press in, İnterpress in ya da başka bir medya takip şir ketinin bazı medya gruplarının yayınlarını, örneğin Doğan Grubu nun Ege Bölgesi yayınlarını, dijital olarak elde etmesi demek söz konusu şirketin Ege Bölgesi nde bir ofis kurarak ya da başka bir yolla o bölgeden yayın temin etmek için gerekli faaliyetleri yürütme ihtiyacını ortadan kaldırmamaktadır. Zira o bölgede yayınları takip edilmesi gereken ve dijital olarak temin edilemeyen başka pek çok yayın da bulunabilmektedir. Bu durum 290 ise ülke çapında belli oranda yayınların teminini sağlayan bir teşkilat kurma ihtiyacının ortaya çıkmasına yol açmaktadır. Böyle bir teşkilat kurmak ise belli yayınların dijital formatlarının elde edilip edilememesinden bağımsız bir husus olabilmektedir . - Newspaper Direct Inc. (ND) unvanlı ve Kanada menşeli teşebbüs sahip olduğu http://pressdisplay.com üzerinden, aralarında Hürriyet, Sabah, Habertürk, Zaman gibi Türk gazetelerinin de bulunduğu yayınların dijital kopyalarını yayınlamaktadır. Bu kapsamda yaklaşık 1500 -2000 yayın (bu yayınlar dan 12 tanesi Türk gazetesidir) dijital ortamda sunulmaktadır. Ayrıca veri tabanında bulunmayan yayınlara ilişkin olarak, talep gelmesi durumunda 300 ND bu talepleri değerlendirmektedir. Bu yayınların dijital formatları, yayının basımının yapıldığı gün ve gaze te bazında farklılık göstermek üzere, saat 03:00 dolaylarında söz konusu internet sitesi üzerinden kullanıma sunulmaktadır. -Ayrıca çok kısa vadede olmasa da yakın gelecekte, uygulanmaya başlanan internet gazeteciliği çok daha yaygın olarak kullanılmaya ba şlanacaktır. Bu durumda yayınların dijital formatları temini gibi bir durum da ortadan kalkacak ve yayınları temin maliyetleri ciddi oranda azalacaktır . hususları ifade edilmiştir. 10-47/858 -296 8 Önaraştırma kapsamında İnterpress dışında medya takip, analiz ve araştırma 310 pazarında faaliyette bulunan teşebbüs yetkilileri ile de görüşmeler yapılmıştır. Bu kapsamda Pro Medya Hizmetleri Ltd. Şti. yetkilisi ile yapılan görüşmede tutulan tutanakta, Dijital yayın temini, hem maliyet hem de süre bakımından, bu yayınları temin ed en teşebbüslere avantaj kazandırabilmektedir. Ancak medya takip işini yürütebilmek açısından olmazsa olmaz bir niteliğe sahip değildir . ifadeleri ile D&D Medya Forum Paz. Tur. Dış Tic. Ltd. Şti. yetkilisi ile yapılan görüşmede tutulan tutanakta, Dijital yayın temini konusunda münhasır anlaşmaların yanlış olduğu kanaatindeyim. Doğan Grubu ürünlerini PDF alanlar işlerini gece 2 de bitirmiş oluyor, alamayanlar sabah 7 de bitirebiliyor. Yerel baskılarda bu gecikme farkı 2 güne kadar çıkabiliyor. Tarama ve cli pping işi tamamen ortadan kalkmış oluyor. Söz konusu 320 farkın da telafi edilemeyecek bir düzeyde olduğunu düşünmüyorum. Bu temin yolu farklılığı en az 4 işgücü azaltıyor, bir tarama makinesi 80.000 dolar civarında ve bu maliyetten de kaçınılabiliyor. ifade leri yer almaktadır. Bu çerçevede, her ne kadar DYH yayınlarının dijital formatlarının münhasıran Ajans Press e verilmesi, Ajans Press lehine rakipleri karşısında belli düzeyde bir maliyet ve hizmet sunumunda hız avantajı sağlasa da söz konusu yayınların m ünhasıran Ajans Press e temini esas itibarıyla, MTM nin maliyetlerini artıran bir nitelik arz etmemektedir. Zira şikayet konusu uygulama, MTM nin söz konusu yayınları temin edişinde süregelen uygulamasında maliyetlerini artıran bir değişiklik yaratmamakta, şimdiye kadar yararlandığı olanaklardan kendisini mahrum bırakmak suretiyle 330 alternatif temin yolları tesis etme yönünde bir zorunluluğa sevk etmemekte, sadece rakibi Ajans Press e bir avantaj sağlamaktadır. Dolayısıyla şikayet konusu münhasırlık uygulamas ı ile MTM medya takip, analiz ve araştırma hizmetini sunabilmesi için mutlaka yararlanılması gereken bir unsur dan mahrum bırakılmamaktadır . Diğer yandan, Ajans Press e ancak ertesi gün ( TİCARİ SIR ) sonra gönderilebilen DYH nin yerel baskıları dışında , yerel faaliyet gösteren çok sayıda yayıncının varlığı göz önünde bulundurulduğunda, MTM veya ilgili pazarda etkin rekabet etmek isteyen her teşebbüsün bölgesel teşkilatlanmaya gitmesi kaçınılmaz görünmektedir. Bu bakımdan dijital yayınların temin edileme mesi hususunda dikkat 340 çekilen, bölgesel teşkilatların varlığına bağlı maliyetler, DYH yayınlarının dijital formatlarının temin edilmesi ile ortadan kaldırılamayacak niteliktedir.5 Bunun yanında, ilgili pazarda yer alan rakip teşebbüslerle yapılan görüşmele rde, dijital yayınların münhasıran teminine sıcak bakılmamakla birlikte, söz konusu uygulamanın rakipler bünyesinde telafi edilemeyecek nitelikte olmadığı, olmazsa olmaz bir özellik arz etmediği de ifade edilmiştir. Zira MTM nin uzun süredir pazardaki en a gresif oyuncu niteliğini sürdürmesi de bu hususu doğrular niteliktedir. Ayrıca, İnterpress yetkilisinin de örneklediği üzere, internet üzerinden pek çok yerel - yabancı gazetenin dijital formatlarına ulaşmak mümkün görünmektedir. Söz konusu portallar her ne kadar halihazırda sınırlı sayıda yerel gazeteyi içermekte ise de, 350 zaman içinde talep edilmesi halinde çok daha geniş bir yayın içeriğine sahip olabileceği anlaşılmaktadır . Buna ek olarak, yazılı basın sektörünün yakın gelecekte bütünüyle internet gazetecil iğine kayabileceği hususu şikayet konusu münhasırlık uygulamasının etkisinin uzun süreli olmayacağı nı göstermektedir . 5 DYH nin bölgesel yayınlarının görece geç temin edilmesine bağlı hizmet sunumunda yaşanabilecek belli gecikmeler ise geçerliliğini koruyacaktır. 10-47/858 -296 9 ii) Ret eyleminin ikincil piyasada rekabeti ortadan kaldırması : Rekabet Kurul u nun 19.10.2004 tarih ve 04-66/949 -227 sayılı kararında Mal vermeyi kesme yoluyla pazarda rekabeti sınırlandırmak veya ortadan kaldırmak amacını ve/veya etkisini taşıyıp taşımadığının tespitinde, hakim durumdaki teşebbüsün müşterilerinin pazarında faaliyet gösterip göstermediği hususu dikkate alınmalıdır. Bu durum un varlığı halinde, rakip alıcılarına mal verme ve hizmet sunma imkanına sahip hakim 360 durumdaki teşebbüsün rakiplerine mal vermeyi kesmesinin, nihai ürün ve hizmet piyasasındaki rekabeti kısıtlama amacına yönelik olduğu söylenebilecektir. TKI kömür piyasas ının üretim seviyesinde yer almakta olup piyasanın toptancı ve perakendeci seviyesinde faaliyette bulunmamaktadır. Bu bakımdan TKI nin bazı müşterilerine mal vermeyi kesmek suretiyle rekabeti kendi lehine kısıtlama amacı gütmediği anlaşılmaktadır. ifadele ri yer almaktadır. Benzer şekilde, Kurul un 20.03.2008 tarih ve 08 -25/261 -88 sayılı kararında, Hakim durumdaki bir teşebbüs, tekelleşme amacı olmaması durumunda, kimlerle iş yapacağını özgürce seçme hakkına sahiptir. Bu durum Anayasa nın 48. maddesinde yer alan sözleşme hürriyetine ilişkin hükümle de korunmaktadır. Hakim durumdaki bir 370 teşebbüsün sözleşme hürriyetinin kısıtlanarak sözleşme yapma zorunluluğu getirilebilmesi için, teşebbüsün sözleşme yapmayı reddetmesinin rakiplerini dışlayarak tekelleşmesin e katkı sağlaması ve bundan başka da bir ekonomik anlamı olmaması gerekmektedir. Muhtelif ürünlerin dağıtımını yapan Distribütör ile tıraş bıçağı üreticisi Gillette in rakip olmadıkları ve Gillette in dağıtıcılık ilişkisini tekelleşme amacıyla sonlandırmad ığı açıktır. Başka bir deyişle, Gillette in bu eylemi ile gerçek/potansiyel bir rakibini dışlaması söz konusu değildir. Aynı çerçevede, Gillette in bir dağıtıcı ile sözleşmesini sürdürürken bir diğeri ile sürdürmemesinin de ayrımcılık yoluyla kötüye kullan ma olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu nedenlerle, söz konusu davranışın 6. 380 madde kapsamında ihlal oluşturmadığı kanaatine varılmıştır. ifadeleri yer almaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre DYH medya takip, araştırma ve analiz hizmetleri pazarın da faaliyette bulunmamakta , sadece piyasada faaliyet gösteren pek çok teşebbüs, kamu -özel-gerçek kişiler gibi bu hizmetlerden yararla nmaktadır. Bununla birlikte, DYH medya takip, araştırma ve analiz pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin tedarikçisi kon umundadır. Ayrıca, DYH yetkilileri ile yapılan görüşmede, Bizim yayınların dijital olarak sağlanması konusunda herhangi bir gelir elde etme amacımız bulunmamaktadır. Bu konuda bir saikimiz halihazırda yoktur. şeklinde yer alan ifadelerden, DYH nin söz ko nusu yayınların dijital formatlarının teminini, ticari bir faaliyet olarak görmediği ve medya takip, analiz ve araştırma 390 hizmet talebi bağlamında güven ilişkisi içinde olduğu Ajans Press e sağladığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, DYH nin, MTM ye yayınların ın dijital formatlarını temin etmeyerek rekabeti (kendi lehine) kısıtlama amacı gütmediği ve bu alanda kimlerle iş yapacağını özgürce seçme hakkına sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır . iii) Eylem için objektif bir gerekçelendirme olmaması : Önaraştırma kapsa mında DYH yetkilileri ile yapılan görüşmede , -Ajans Press ten hizmet almaya tahminen 2001 yılında başladık. Bu hizmetin alınmaya başlandığı ilk yıllarda grup bünyesinde bir bütünlük yoktu ve şirketlerinin her birinin farklı fiyatlardan kendi sözleşmeleri bulunmaktaydı. Daha sonra ise DYH olarak bir sözleşme imzaladık ve böylece grup içi bütünlük sağlanmış oldu. 400 10-47/858 -296 10 - Ajans Press ten yayınların doğrudan dağıtım şirketinden tedarik edilmesine ilişkin bir talep oldu ve bunun karşılığında da alınan hizmet kapsam ında bize bir indirimde bulunuldu. Bir müddet işleyiş bu şekilde devam etti. Daha sonra Ajans Pres yeni bir sisteme geçtiğini ifade etti. Özellikle tarama yönteminin bazı anahtar kelimeleri atladığını belirttiler ve yayınların dijital formatlarını talep et tiler. Yazı işleri bu temin yöntemine başlarda karşı çıktı; ancak sonrasında yazı işleri de ikna oldu ve yayınların dijital formatlarının temin edilmesini kabul ettiler. Bu temin karşılığında da Ajans Press ten alınan medya takip hizmeti için ödenecek tuta rda bir indirime gidildi. 1 Ağustos 2007 de Ajans Press ile bir sözleşme imzalandı ve bu sözleşmenin geçerliliği de halen devam etmektedir. 410 - Yayınların ana sayfaları İstanbul da yer alan basım merkezinde gerçekleştiriliyor. Bölgesel baskılarda birtakım s ayfaların baskısı o bölgede gerçekleştiriliyor. Merkezde basılacak sayfaların dijital formatları o gün saat ( ..) - ( ..) gibi Ajans Press e gönderiliyor, bölgesel baskılarda yer alan ve o bölgeye özgü olan sayfalar ise yayının basımının gerçekleştirileceği o bölgedeki basımevinden ( ..) sonra Ajans Press e gönderiliyor. - Yazı İşleri gazeteyi elektronik ortamda yaptıktan sonra, bu gazetenin rakip şirketlere sızma ihtimali ortadan kalktıktan sonra, yayının baskıya gidecek son halinin dijital formatları Ajans Press e sağlanıyor. - Bir dönem grup içindeki koordinasyonsuzluktan dolayı, Ajans Press ten 420 hizmet alınırken, Hürriyet Kurumsal İletişim kendi inisiyatifi doğrultusunda MTM ile bir sözleşme imzaladı. - Ajans Press ile güvene dayalı bir ilişkimiz bulunmak tadır ve bu ilişki kapsamında daha önce haber sızma konusunda hiçbir problemimiz bulunmadı. Ajans Press e yayınların dijital ortamda verilmesi konusunda dahi yazı işleri çok zor ikna edilmiş durumdayken, bir de haber sızma ihtimalini artırabilecek şekilde başka bir şirkete bu yayınların dijital ortamda sağlanması konusuna sıcak bakılmadı. - Bizim yayınların dijital olarak sağlanması konusunda herhangi bir gelir elde etme amacımız bulunmamaktadır. Bu konuda bir saikimiz halihazırda yoktur. ( TİCARİ SIR ) 430 - ( TİCARİ SIR ) hususları ifade edilmiştir. Bu çerçevede öncelikle, DYH ile MTM arasında uzun süredir devam eden bir tic ari ilişkinin sona erdirilmesi şeklinde bir durum un söz konusu olmadığı vurgulanmalıdır. Zira DYH ile MTM arasında, Doğan Gr ubu içinde Hürriyet Kurumsal İletişim den kaynaklandığı belirtilen koordinasyonsuzluğa bağlı olarak gerçekleşen ve Hürriyet Gazetecilik ile MTM arasında yaklaşık 1,5 ay sürdüğü ifade edilen yayınların dijital formatlarının temini dışında herhangi bir ilişk i bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 440 DYH ile Ajans Press arasında 2001 yılından itibaren devam eden ticari bir ilişki bulunmaktadır. Bu süreç içinde DYH medya takip, araştırma ve analiz hizmetlerine ilişkin maliyetlerini düşürebilmek amacıyla, Doğan Grubu bünyesindeki şirketlerin söz konusu hizmetleri tek tek değil de grup olarak, toplamda daha düşük bir bedelle karşılanması yoluna gitmiştir. Bu kapsamda DYH ile Ajans Press arasında Doğan 10-47/858 -296 11 Grubu nun tüm yayınlarını içeren bir sözleşme imzalanmıştır. DYH yayı nlarının dijital formatlarının Ajans Press e temini de bu ilişkinin devamında gerçekleşen bir düzenlemedir. Dolayısıyla, yayınların dijital formatlarının MTM ye temini konusunda taraflar arasında uzun süredir devam eden ticari bir ilişkinin varlığı bir yan a, Doğan Grubu içindeki koordinasyonsuzluktan kaynaklanan Doğan Grubu gazetelerinden 450 sadece Hürriyet Gazetecilik ile MTM arasında gerçekleşen ve arızi nitelik arz eden 1,5 aylık bir temin ilişkisi dışında, taraflar arasında herhangi bir ticari ilişkinin varlığından söz etmek olanaklı değildir. Diğer yandan, Ajans Press ile güvene dayalı bir ilişkimiz bulunmaktadır ve bu ilişki kapsamında daha önce haber sızma konusunda hiçbir problemimiz bulunmadı. Ajans Press e yayınların dijital ortamda verilmesi konusun da dahi yazı işleri çok zor ikna edilmiş durumdayken, bir de haber sızma ihtimalini artırabilecek şekilde başka bir şirkete bu yayınların dijital ortamda sağlanması konusuna sıcak bakılmadı şeklindeki ifadelerden, yayınların dijital formatlarının temini h ususunun DYH bünyesindeki Yazı İşleri bakımından oldukça önemli ve hassas bir nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır. Bu 460 doğrultuda, söz konusu birimin hassasiyetlerinin azami ölçüde gözetilmesi gerekliliği karşısında DYH, uzun süreli ticari ilişkisi bulunan v e bu süreç boyunca haber sızma konusunda herhangi bir sorun yaşamamış olduğu Ajans Press ile yayınlarının dijital formatlarının temini konusunda anlaşmayı tercih etmiş; haber sızma ihtimalini ise sözü edilen hassasiyetler doğrultusunda minimum düzeye indir mek bakımından başka şirketlere dijital formatları temin etmeyi tercih etmemiştir. Bu çerçevede, DYH tarafından, yayınlarının dijital formatlarının MTM y e verilmesinin reddedilmesinin objektif gerekçelere dayanmadığından söz etmek mümkün görünmemektedir. Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler bir bütün olarak göz önüne alındığında, 1) eylem faili teşebbüsün hakim durumda olduğu nun varsayı ldığı 2) açık 470 ve kesin bir ret eyleminin varlığından bahsedilebileceği ancak 3) yayınların dijital formatlarının medya takip, analiz ve araştırma pazarında faaliyet gösterilmesi için vazgeçilmez nitelikte olmadığı 4) eylem sonucunda ikincil bir piyasada rekabetin ortadan kalkmadığı 5) yayınların dijital formatlarının verilmesinin reddedilmesi bakımından objektif ger ekçelerin söz konusu olduğu, dolayısıyla da mevcut olayda sözleşme yapmanın reddi aracılığıyla bir rekabet ihlali oluşmadığı sonucuna ulaşılmıştır. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 say ılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına 480 gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.