Hukuk Genel Kurulu 2012/13-1514 E. , 2013/772 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul 4.Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 14/06/2012 Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.Tüketici Mahkemesince davalılar Asya Katılım Bankası A.Ş. ile .... A.Ş. hakkında açılan davanın reddine, davalı TOKİ hakkında açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.01.2010 gün ve 2009/712 E., 2010/45 K. sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili ile davalılar TOKİ ve ..... A.
**Hukuk Genel Kurulu 2012/13-1514 E. , 2013/772 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : İstanbul 4.Tüketici Mahkemesi TARİHİ : 14/06/2012 Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 4.Tüketici Mahkemesince davalılar Asya Katılım Bankası A.Ş. ile .... A.Ş. hakkında açılan davanın reddine, davalı TOKİ hakkında açılan davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.01.2010 gün ve 2009/712 E., 2010/45 K. sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili ile davalılar TOKİ ve ..... A.Ş. vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 09.12.2010 gün ve 2010/7224 E-16560 K. sayılı ilamı ile hükmün davacı ve davalılardan TOKİ yararına bozulmasına karar verilmiş; davalılar TOKİ ve .... A.Ş. vekilinin karar düzeltme talebi üzerine; Aynı Dairenin 25.01.2012 gün ve 2011/8069 E.-2012/1135 K. sayılı ilamı ile; (...Davacı, “Soyak Olympiakent” adıyla bilinen projede yer alan daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı .... A.Ş.’den “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldığını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine satın alacakları daire/villa ile birlikte 1 milyon m2 arazi üzerinde, 450 bin m2 yeşil alan içerisinde 50.000 ağaçla çevrili, yüzme havuzları, yürüyüş, koşu ve bisiklet parkurları, buz pateni ve buz hokeyi pistleri, basketbol ve tenis kortları, İlköğretim okulu, ticaret merkezi, vb. beklentilerin üzerinde sosyal ve sportif imkanlar sunarak, kaliteli, sağlıklı, güvenli ve huzurlu bir yaşam alanı inşa ve teslim edileceğinin ilan edildiğini, ancak sitenin genel çevre duvarının ve demir parmaklıklarının dahi büyük ölçüde tamam olmadığını ve vaat edilen “24 saat özel güvenlik” sisteminin işlemediğini, site çevresinin 50.000 ağacın varlığı bir yana neredeyse çıplak bir görüntüye sahip olduğunu, site içinde site sakinlerine ait olacağı vurgulanan özel yaşam ve spor kompleksi vaat edilmesine rağmen vaad edilen spor kompleksinin Toki’ye ait 518 nolu ada üzerinde kaldığını ve fiili durumu itibarıyla çevre duvarı ve güvenliğinin olmaması sebebiyle kamuya açık hale dönüştüğünü, davalıların yaptıkları reklam ve tanıtımlarla kendisini kasten yanılttıklarını ve ayıplı mal sattıklarını, bu nedenle dairede önemli bir değer kaybı bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı .İnşaat..A.Ş., davalı Toki’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını beyanla davanın husumetten reddi gerektiğini, esas yönden de satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir. Davalı Toki, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, 518 adadaki spor kompleksinin proje kapsamında bulunmadığını, her sitenin yüzme havuzlarının ve sosyal tesislerinin olduğunu, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, ...AŞ yönünden davanın husumetten reddine, davalı Toki yönünden davanın kısmen kabulüne dair verilen karar tarafların temyizi üzerine dairemizce bozulmuş, Bu kez davalılar karar düzelte talebinde bulunmuştur. 1–Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440.maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan davalı .... A.Ş nin karar düzeltme isteminin reddi gerekir. 2–Davalı Toplu Konut İdaresi Başkanlığının karar düzeltme talebinin incelenmesinde; Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir. Davacı, satıcı TOKİ’ye vekaleten .... İnşaat ve ticaret A.Ş’den “...Olympiakent” adlı projeden daire satın aldığı, satın aldığı bağımsız bölümün davacıya tapuda devir edilerek fiilen de teslim edilmiştir. Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını davalılara bildirmemiştir. Davacı, 518 nolu ada üzerine inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, TOKİ üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken , kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının davasında tanımladığı bu durumun (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2011 gün ve 2011/13-453 esas 2011/651 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere) açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de her hangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Ayrıca davacının 4077 sayılı kanunun 4.maddesi gereğince malın teslimi tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı tartışma konusu değildir. Öyle ise mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Mahkeme kararının açıklanan bu nedenle bozulması gerekirken, zühulen değişik gerekçelerle bozulmuş olduğu bu defa yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davalının karar düzeltme istemi kabul edilmeli, dairemizin bozma kararı kaldırılarak az yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkeme karar bozulmalıdır...) gerekçesiyle davalı SOYAK A.Ş.nin karar düzeltme isteminin reddine, davalı TOKİ’nin karar düzeltme talebinin kabulü ile dairenin 09.12.2010 tarih ve 2010/7224-16560 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, hükmün değişik gerekçe ile davalı yararına bozulmasına dair verilen karar dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDENLER : Davacı vekili Davalılar TOKİ ile .... A.Ş. vekilleri HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen, ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir. Davacı, “.... Olympiakent” adıyla bilinen projede yer alan, 8.bölge, D 6 Blokta bulunan daireyi davalı TOKİ adına vekaleten davalı ...A.Ş.’den 187.270- TL bedelle 05/11/2004 tarihli “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldığını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine vaat edilen taahhütlerini yerine getirmediğini, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, ağır kusur ve hile ile gizlenen ve taşınmazda değer kaybına sebep olan ayıp ve eksiklikler nedeniyle 1.000,00 TL, ıslah dilekçesi ile neticeten 14.045.TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı İnşaat A.Ş., davalı TOKİ’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını, davanın husumetten reddi gerektiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir. Davalı TOKİ, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını belirterek, davanın reddini dilemiştir. Davalı Asya Katılım Bankası A.Ş., davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davalı ... İnşaat A.Ş. ve Asya Katılım Bankası A.Ş. aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine; davalı Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne, gizli ayıplar nedeni ile konutta oluşan değer kaybı tutarı 11.798-TL maddi tazminatın 1.000-TL’sinin dava tarihinden itibaren 10.798-TL’sinin davanın ıslah tarihi olan 01.12.2009 tarihinden itibaren, değişken yasal faiz oranı uygulanmak suretiyle hesaplanacak işlemiş faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya yönelik isteminin reddine karar verilmiş; hükmün, davacı, davalı .... İnşaat A.Ş.ve davalı Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından temyiz edilmesi üzerine; Özel Dairece, davacının Asya Katılım Bankası A.Ş.’ye yönelik temyiz itirazlarının reddine, davalılardan .... A.Ş.’ye de husumet yöneltilebileceğinden, bu davalı yönünden de esastan bir karar verilmesi gerektiğine, davalı TOKİ Başkanlığı’nın temyiz itirazları yönünden ise sitenin güvenlik zaafiyetinin yargılama aşamasında giderildiği anlaşıldığından, davacının bu talebi nedeniyle değer düşüklüğüne hükmedilemeyeceğine, bazı bölgelerde havuzun bağımsız bölümün yer aldığı parsel üzerinde bulunmaması yönünden, davacının bu yönde bir talebi bulunmadığından değer düşüklüğüne hükmedilemeyeceğine, 518 nolu ada üzerine yapılan spor kompleksinin, taşınmazın tapusunun TOKİ’ye ait olması nedeniyle, “eksik iş” olarak nitelendirileceğinden, dava konusu spor kompleksi yönünden satış bedeli üzerinden gerekli indirim yapılması gerektiğine işaretle yerel mahkemenin kararı bozulmuştur. Davalılar TOKİ ile ....A.Ş.’nin karar düzeltme talebi üzerine, Özel Dairece, ..... A.Ş.’nin karar düzeltme isteminin reddine, davalı TOKİ’nin karar düzeltme talebi yönünden ise, tapusu TOKİ’ye ait olan 518 nolu ada üzerine yapılan spor kompleksine ilişkin talebin açık ayıp olması ve 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içerisinde davalılar tarafından ayıp ihbarında bulunulmaması nedeniyle bu talep yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerektiğine işaretle ilk karar kaldırılmak suretiyle karar bozulmuştur. Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını, davacı vekili ve davalılar TOKİ ile .... A.Ş. vekilleri temyize getirmektedir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; buradan varılacak sonuca göre de satıcının sorumluluğuna gidebilmek için, ayıp ihbarına gerek olup olmadığı, gerek varsa süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı ve uygulanacak zamanaşımı süresinin dolup dolmadığı noktalarında toplanmaktadır. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekili ile davalı ....A.Ş. vekilinin temyiz istemleri yerinde görülmemiştir. 2-Davalı TOKİ vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Davanın tüketici mahkemesinde açılmış olması, davacının tüketici olması ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a dayanarak talepte bulunmuş olması karşısında, olayın çözümünde 4077 sayılı “Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu saptamada bulunduktan sonra; öncelikle, uyuşmazlığın temelinde yatan “ayıp” kavramı üzerinde durmakta yarar vardır; Tüketici Hukuku’nda ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte; devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. Görüldüğü üzere; Borçlar Kanun’daki ayıp kavramı ile yukarıda açıklanan 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesinde yer alan ayıp kavramları birbiri ile örtüşmektedir. Borçlar Kanunu’na göre; bir maldaki ayıp; satıcının zikir ve vaat ettiği vasıflarda veya niteliği gereği malda bulunması gereken lüzumlu vasıflarda eksiklik olmak üzere iki türde ortaya çıkabilecektir. “Ayıp” kavramı ile “eksik iş” kavramları birbirinden farklıdır. Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmamasıdır; başka bir deyişle, hiç yapılmayan iş eksik iştir. Eksik işin tanımı kanunlarımızda yapılmamıştır. Ayıp; maddi, hukuki ya da ekonomik eksiklik şeklinde ortaya çıkabilir. Maddi ayıp; bir malda madden hata bulunmasıdır (Ör: Malın yırtık, lekeli olması gibi). Hukuki ayıp; malın kullanımının hukuken sınırlandırılmasıdır (Ör: Malın üzerinde takyitler bulunması gibi). Ekonomik ayıp ise; malın iktisadi vasıflarında eksiklik olmasıdır. Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı başvuru süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Eğer, ayıp ağır kusur veya hile ile gizlenmişse, zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağından, açılan davanın süresinde olduğunun kabulü ile sonuca varılacaktır. Aynı maddenin 4.fıkrasında ise, konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüştür. Hukukumuzda ayıp ihbarı kural olarak herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 27.04.2011 gün ve 2011/13-4 E.2011/230 K.; 02.11.2011 gün ve 2011/13-453 E., 2011/651 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında: Davacı 07.11.2004 tarihinde, satıcı TOKİ’ye vekâleten ....İnşaat ve Ticaret A.Ş.’den “... Olympiakent” adlı projeden D6 Blok’da ki 34 nolu bağımsız bölümü satın almış; satın aldığı bağımsız bölüm davacıya 02.12.2004 tarihinde tapuda devir edilmiş; 19.07.2006 tarihli tutanakla da fiilen teslim edilmiştir. İskan tarihi ise 28.12.2006’dır. Davacı satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, davalılara bildirmemiştir. Davacı bundan sonra 03.08.2007 tarihinde açtığı eldeki dava ile, diğer bir çok talep ile birlikte, 518 nolu ada üzerine inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmeyip, TOKİ üzerinde bırakıldığını ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken, kamuya da açıldığını ileri sürerek, bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir. Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalılara ayıp ihbarında bulunmadığı, tartışma konusu değildir. Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, otuz günlük ihbar süresinin burada da uygulanacağı kuşkusuzdur. Öteki deyişle, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir. Öte yandan Genel Kurulda yapılan müzakereler sonucunda, Özel Daire’nin, davalılar TOKİ ve .... A.Ş.’nin karar düzeltme talebi üzerine verdiği, 25.01.2012 gün ve 2011/8069 E., 2012/1135 K. sayılı bozma ilamında sadece, 09.12.2010 gün ve 2010/5060-8351 E., K. sayılı bozma ilamının 518 ada üzerine inşa edilen spor kompleksine yönelik, bozma ilamının 2 nolu bendinin kaldırılmasına karar verdiği, diğer bozma nedenlerine ve özellikle de ...A.Ş.’ye de husumet yöneltilebileceğine yönelik 3 nolu bozma bendini kaldırmaya yönelik olmadığı, bozma ilamının bu şekilde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle: Hukuk Genel Kurulu’nca Özel Daire Bozma kararına yukarıda belirtilen ilave gerekçelerle uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; kararın bozulması gerekir. S O N U Ç : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ile davalı .... A.Ş. vekillerinin temyiz istemlerinin reddine; yukarıda (2) nolu bentte açıklanan nedenelerle davalı TOKİ vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının isteyenlere geri verilmesine, aynı kanunun 440.maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.05.2013 gününde, oybirliği ile karar verildi.