Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-268 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-18/199-75 Karar Tarihi : 18.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN , İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Zeynep MADAN , Çağlar Deniz ATA C. BAŞVURUDA BULUNAN : Kültür Market 26 Haziran A.K.M. Karşıyaka/Tokat 20 D. HAKKINDA ÖNA RAŞTIRMA YAPILAN: Brit
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-268 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 10-18/199-75 Karar Tarihi : 18.2.2010 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ (İkinci Başkan) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN , İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Zeynep MADAN , Çağlar Deniz ATA C. BAŞVURUDA BULUNAN : Kültür Market 26 Haziran A.K.M. Karşıyaka/Tokat 20 D. HAKKINDA ÖNA RAŞTIRMA YAPILAN: British American Tobacco Türkiye A.Ş. Vekogiz Plaza Meydan Sok. No:3 B:1 Maslak/ İstanbul E. DOSYA KONUSU: British American Tobacco Türkiye A.Ş. (BAT) ye ait tanıtım rafı kullanmayı kabul etmemesi nedeniyle, BAT ın şikâyetçi ye Kent ve Polo markalı ürünleri vermeyerek rekabeti bozduğu iddiası. F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle, BAT ın satış noktasına kendisine ait satış rafı konulmasını talep ettiği, talebi kabul etmeyen noktaya Kent ve Polo markalı 30 ürünleri sağlamaktan kaçındığı iddia edilmektedir . G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 21.12.2009 tarih, 9093 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 2 4.12.2009 tarih ve 2009 -3-268/İİ-09-ÇDA sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulu nun 6.1.2010 tarih ve 10 -01/16 -M sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca ya pılan inceleme sonucunda düzenlenen 10.2.2010 tarih ve 2009 -3- 268/ÖA-10-ZM sayılı Önaraştırma Raporu 12.2.20 10 tarih, REK.0.07.00.00 -110/4 2 40 sayılı Başkanlık önergesi ile 10 -18 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN G ÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; şikâyete konu olay hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına yer olmadığı ve şikâyetin reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. 50 10-18/199-75 2 I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Sektöre İlişkin Bilgiler Türkiye de sigara tüketiminin tamamı uzun yıllar TEKEL in üretimiyle karşılanmış, 1983 yılından itibaren bazı yabancı sigaralar TEKEL tarafından ithal edilip satılmaya başlanmıştır. 1986 yılında yürürlüğe giren 86/10911 sayılı Bakanlar Ku rulu Kararıyla tütün mamullerinin üretim, dağıtım ve satışında devlet tekeli kaldırılmış ve 1991 yılında yayımlanan 91/1755 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla özel sektör tarafından üretilen sigaraları fiyatlandırma yetkisi üretici firmalara verilmiştir. Diğ er bir deyişle, 60 fiyatlandırma konusunda ülkemizde faaliyet gösteren özel firmalara kendi fiyatını belirleme hakkı tanınmıştır. Böylelikle, Philip Morris ve R.J. Reynolds firmaları Türkiye'de kendi tesislerini kurarak faaliyete başlamışlardır. 2002 yılının son aylarında da BAT firması sigara sektöründe faaliyet göstermeye başlamıştır. 3.1.2002 tarih ve 4733 sayılı Kanun un 6. maddesi; Türkiye de tütün mamulleri üretmek isteyenlerin yıllık üretim kapasitesi tek vardiyada sigara için iki milyar adet, diğer t ütün mamulleri için ise on beş tondan az olmayan, tütün hazırlama bölümleri dâhil tam ve yeni teknoloji ile tesisler kurmaları şarttır . şeklindedir. Yer verilen bu hüküm gereğince, sigara üretebilmek için kurulacak tesisin belirli kapasitede, entegre 70 ve y eni teknoloji ile donanmış olma zorunluluğunun bulunması, sigara pazarında önemli bir giriş engeli yaratmaktadır. Öte yandan, 4207 sayılı Tütün Mamullerinin Zararlarının Önlenmesine Dair Kanun ile sigara ve diğer tütün mamullerinin reklamının ve bu ürünl ere ilişkin her türlü promosyon faaliyetinin yasak olması da pazara giriş engeli yaratan bir diğer durumdur. İthalat için öngörülen belli bir yurt içi satış adedi zorunluluğu ve faaliyetin çeşitli aşamaları için alınması gerekli olan lisanslar, pazara girm ek isteyen teşebbüslerin karşılaştıkları temel güçlükler olarak ayrıca sıralanabilir. Söz konusu pazara giriş engellerine rağmen Türkiye de sigara pazarındaki rekabet ortamında, TEKEL Sigara nın özelleştirilmesi ile birlikte son yıllarda önemli değişiklikl er yaşanmıştır. 80 I.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Şikâyete konu edilen, mal vermeyi reddetme eylemine ilişkin olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus, piyasa ekonomisi modelinde aslolanın teşebbüslerin kendi iradeleri ile davranma özgürl üğü olduğudur. Bu nedenle bir teşebbüsün ürünlerini kime satıp satmayacağı konusunda serbest iradesi ile karar verme hakkına sahip olduğu kural olarak kabul edilmektedir. 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerinde iki farklı ana rekabet ihlali biçimi 90 düzenlenmiş bulunmaktadır. 4. maddede birden fazla sayıda teşebbüsün aralarında anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararı neticesinde rekabet ihlali gerçekleştirmeleri yasaklanmıştır. Teşebbüslerin tek taraflı olarak gerçekleştirdikleri uygulamaları Kanun un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak değerlendirmek mümkün değildir. Başvuruda BAT tarafından temin edilmediği ileri sürülen Kent markalı sigara BAT tarafından üretilirken Polo markalı siga ra ise bir diğer sigara üreticisi olan Imperial Tobacco (IT) tarafından üretilmektedir. Bununla birlikte mevcut olayda, şikâyetçiye Kent in yanı sıra Polo markalı sigaraların temin edilmemesinin IT ile birlikte hareket edilerek yapıldığına dair herhangi bi r emare mevcut değildir . 10-18/199-75 3 Dolayısıyla, BAT ın söz konusu uygulamalarını 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi 100 kapsamında değerlendirilmesi için somut bir neden yoktu r. Diğer yandan, teşebbüslerin tek taraflı olarak gerçekleştirdikleri mal vermeyi reddetme uygul amaları, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında ele alınmaktadır. 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi hâkim durumdaki bir teşebbüsün bu durumunu kötüye kullanmasını yasaklamaktadır ve teşebbüslerce gerçekleştirilen mal vermeyi reddetme şeklindeki uygulamal arı bazı durumlarda kötüye kullanma olarak değerlendirmek mümkün olabilmektedir. Ancak, bu tür bir değerlendirme yapabilmek için öncelikle söz konusu teşebbüsün ilgili pazarda hâkim durumda olması gerekmektedir. Hâkim durumda olmayan teşebbüslerin gerçekle ştirecekleri bu 110 tip uygulamaları, 4054 sayılı Kanun kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirmek mümkün değildir. Ayrıca, teşebbüs hâkim durumda olsa dahi her mal temin edilmemesi halinin doğrudan kötüye kullanma olduğundan söz edilemez. Zira mal verme yi reddetme şeklindeki bir uygulamanın kötüye kullanma olarak değerlendirilebilmesi için teşebbüsün amacının rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak olduğunun ve objektif bir gerekçesi olmadığının ispatlanması gerekmektedir. Hâkim durumun kötüye kullanıl masına ilişkin yapılan bir analizde, şikâyete konu teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığı belirlenerek incelemeye başlanabileceği gibi, başlangıç olarak şikayete konu eylemin bir kötüye kullanma hali içerip içermediği 120 de irdelenebilir. Öncelikle şikâyete konu eylemin bir kötüye kullanma hali içerip içermediğine bakıldığında üzerinde durulması gereken ilk nokta, şikâyete konu olan teşebbüsün eyleminde alt pazardaki teşebbüsleri piyasadan çıkarma niyeti olup olmadığıdır. Niyetin belirlenmesinde ise üst paza rda faaliyet gösteren teşebbüsün alt pazarda da faaliyetinin olup olmadığı belirleyici bir unsurdur. Hâkim ya da tekel konum unda bulunan üst pazardaki dikey olarak bütünleşmiş bir sağlayıcı, rekabeti kısıtlayan eylemleri nedeniyle alt pazardaki rakiplerini n piyasa dışına çıkmasından yararlanacağı için bu eylemlerinde rakiplerini piyasadan dışlama niyeti 130 taşıyabilecektir. Şöyle ki, üst pazarda hâkim durumda olan sağlayıcı, alt pazarda faaliyet gösteren rakiplerine daha yüksek fiyattan mal veya hizmet sağlaya rak ya da tamamen mal veya hizmet vermeyerek rakiplerinin alt pazardaki faaliyetlerini zorlaştırır ve maliyetlerini artırırsa, dikey olarak bütünleştiği alt pazardaki teşebbüsü üzerindeki rekabetçi baskı azalacaktır. Azalan rekabetçi baskı sonucu, alt paza rdaki faaliyetleri için rekabetçi fiyatın üstünde fiyat belirleyebilecek, hatta bu durum üst pazardaki hâkim durumun alt pazara genişletilebilmesini sağlayacaktır. Bu nedenle hâkim ya da tekel konumda bulunan dikey olarak bütünleşmemiş bir sağlayıcının, al t pazardaki rekabeti bozma veya bir alıcıyı diğerine göre avantajlı konuma getirme niyetine sahip olması, ekonomik açıdan rasyonaliteye sahip olmaması dolayısıyla 140 pek de olası değildir. Şikâyete konu olayda BAT dikey olarak bütünleşmiş bir teşebbüs olmayıp , alt pazardaki rekabetin ortadan kalkmasından herhangi bir yarar elde etmeyecek, aksine rekabetin sınırlı olduğu bir alt pazar BAT ın pazarlık gücünü olumsuz etkileyecektir. Bu sebeple dosya konu su olayda BAT ın şikâyetçiyi piyasadan dışlama amacı olmadığ ı kanaatine varılmıştır . Teşebbüsün objektif gerekçesinin olup olmadığı incelendiğinde ise BAT ın Kent markalı ürünlerini pazarda farklı ve üst bir seviyede konumlandırmaya çalıştığı, bu nedenle ilgili ürünün özel teşhir şartlarına sahip noktalar dışında satılmamasına 10-18/199-75 4 yönelik bir pazarlama stratejisi izlediği görülmüştür. Nitekim başvuruda da belirtildiği 150 üzere BAT, tanıtım standı olmayan noktalara sadece bu markayı (Kent) vermekten kaçınmakta, diğer ürünleri ise temin etmeye devam etmektedir. Yukarıda y er verilen bilgi ve değerlendirmeler çerçevesinde; BAT ın şikâyetçiye Kent markalı ürünleri temin etmemesinin objektif gerekçelerinin bulunduğu, bir diğer deyişle BAT ın şikâyetçiyi piyasadan dışlama niyeti olmadığı, bu sebeple şikâyete konu olayın bir köt üye kullanma hali olmadığı ve dolayısıyla hâkim durum analizine gerek görülmeksizin, eylemin 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 160 J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Dosya konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .