3. Hukuk Dairesi 2019/5271 E. , 2020/530 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : EDREMİT SULH HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasına ilişkin verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf isteminin esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşü
**3. Hukuk Dairesi 2019/5271 E. , 2020/530 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : EDREMİT SULH HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasına ilişkin verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf isteminin esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraflarca temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, davalı ile aralarında 01/10/2012- 01/10/2020 tarihleri arasına ilişkin kira sözleşmesi bulunduğunu, sözleşmenin 5. maddesi gereğince peşin 168.000TL kira bedeli ödendiği halde sözleşme devam ederken taşınmazın 3. kişiye satıldığını, yeni malik tarafından 05/11/2012 tarihli ihtar ile akdin feshi ile ihtiyaç hususunun bildirildiğini, sözleşmede haksız fesih halinde zarar gören kiracıya 30.000 Amerikan dolarının zarar ziyan olarak ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalının aralarındaki sözleşmeye riayet etmediğini ve kötü niyetli davrandığını bildirerek peşin ödenen 168.000TL kira bedeli ile 30.000 Amerikan doları (54.000TL) toplamı 225.000TL ile sair zarar ziyan ve kar kaybının ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davalı, davacı ile aralarında 01/09/2012 tarihli kira sözleşmesi yapılmadığını, bu sözleşmeye dayanılarak senet ve para alınmadığını, belgelerin imzası kullanılmak suretiyle sonradan oluşturulduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 204.843,42TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı, davacı ve davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalı vekilinin istinaf isteminin reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; Edremit Sulh Hukuk Mahkemesi'nin Esas- 2018/1404 Karar sayılı dava dosyasına verilen 30/10/2018 tarihli kararın HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, 165.958,34TL iade edilmesi gereken peşin kira ve 52.740TL cezai şart toplamı 218.698,34TL 'nin dava tarihi olan 21/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar taraflarca temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, tarafların sair temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davalının cezai şart bedeline yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Davaya dayanak yapılan ve hükme esas alınan 01/10/2012- 01/10/2020 tarihli kira sözleşmesine ilişkin, taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmede kiralananın fast-food, hazır gıda yeri olarak işletileceği belirtilmiş olup sözleşmenin 7. maddesinde " kira süresi 8 yıllıktır, bu süre bitmeden mülk sahibi bu iş yerini satar, satış vaadinde bulunur, takas eder, hibe eder, borçlanma yolu ile sattırır, izale-i şuyu yaptırır, bankaya veya şahıslara borçlanarak ipotek yolu ile sattırır, yakınlarına veya başka kişilere ne maksatla olur ise olsun muvazaalı satış yaparak bu sözleşmeyi boşa çıkarma, geçersiz kılma, hükümsüz kılma yollarına giderse içinde bulunan demirbaşlar kiracının yeni tutacağı iş yerinin masrafları vs. için kiracıya 30.000 Amerikan doları zarar ziyan için cezai şart ve tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir." düzenlemesi mevcuttur. Kira sözleşmesinin 7. maddesindeki hüküm, Türk Borçlar Kanunu'nun 179 ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart niteliğindedir. Cezai şart geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde belirli bir zamandan yerine getirilmemesi durumunda, borçlunun ödemesi gereken bir edimdir. Tarafların serbest iradesi ile kararlaştırılan bu cezai şart geçerli olup tarafları bağlar. Taraflarca cezai şart kararlaştırılmış olması halinde, alacaklı hiçbir zarara uğramamış olsa bile TBK.nın 180. maddesi gereğince kararlaştırılan cezanın ifasını talep edebilir. T.B.K. 182/son maddesi hakime fahiş gördüğü cezai şartı indirme yükümlülüğünü vermiştir. Bunun sonucu olarak aşırı görülen cezai şartın indirilmesinde tazmin ve ceza dengeli olarak korunmalıdır. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağını doğrudan görevinden ötürü saptamalıdır. Öte yandan TTK.nun 22 (eski 24.) maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir. Somut olayda Mahkemece; davalı ...'in tacir olup olmadığı ve cezai şartın fahiş olarak kabul edilip edilemeyeceği, dolayısıyla indirilmesi gerekip gerekmediği tartışılmamıştır. Bu durumda, Mahkemece T.T.K.nun 14,17,1463. maddeleri, 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3. maddesi çerçevesinde kiraya verenin tacir olup olmadığı araştırılarak, davalının tacir olmadığının tespiti halinde ; TBK' nun 182/son maddesi gereğince cezai şartın aşırı olup olmadığı tartışılarak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken anılan hususun gözardı edilerek hüküm verilmesi doğru değildir. 3- Davacının hükmedilen faize yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 8/1 maddesinde "ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenebilir", 19/1. maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.", 19/2. maddesinde "Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır." düzenlemeleri bulunmaktadır. Kira sözleşmesinin 8. maddesinde " Bu iş yerinin sekiz yıllık kira bedeli brüt 168.000TL dir. Net 126.000TL dir. Kira stopaj ile birlikte brüt rakam üzerinden ödenmiştir. Sekiz yıllık süre dolmadan ne sebeple olursa olsun tahliye söz konusu olur ise kiracının tazminat ve cezai hakkı saklı kalmak kaydı ile kiracının oturduğu aylar ve yıllar mahsup edilmeksizin kiralayan almış olduğu 168.000TL 'yi yasal faizi ile iade eder. " hususu kararlaştırılmış olup, tarafların özgür iradesi ile kararlaştırdıkları faiz oranı geçerli olup tarafları bağlar. Buna göre iş bu alacak kalemi yönünden Mahkemece yasal faize hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakta ise de cezai şart alacağı talebi yönünden yapılan incelemede; davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde tarafların tacir oldukları bildirilmiş olmakla, tacir araştırması yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak cezai şart alacağı yönünden de yasal faize hükmedilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22/01/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.