3. Hukuk Dairesi 2023/5636 E. , 2024/4061 K. MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/841 E., 2023/1388 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : Ünye 2. Asliye Hukuk (Tüketici) Mahkemesi SAYISI : 2019/179 E., 2023/44 K. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan red…
**3. Hukuk Dairesi 2023/5636 E. , 2024/4061 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/841 E., 2023/1388 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : Ünye 2. Asliye Hukuk (Tüketici) Mahkemesi SAYISI : 2019/179 E., 2023/44 K. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; müvekkilinin 2016 yılında davalı hastanedeki KBB servisine müracaat ettiğini, bu servisin müvekkilini davalı doktorun bulunduğu beyin ve sinir cerrahisi servisine sevk ettiğini, davalı hekimin müvekkiline boyun fıtığı teşhisi koyduğunu ve ameliyata ikna ettiğini, müvekkilinin ameliyatın riskleri ve olası sonuçları hakkında bilgilendirilmediğini, yapılan ilk ameliyattan sonra şiddetli ağrılarının devam etmesi üzerine üç ameliyat daha geçirdiğini, omurgasına plak ve vidalar takıldığını, yapılan işlemlerin tıp bilimi kurallarına ve etiğe aykırı olduğunu, davalıların kusurlu olduklarını ileri sürerek; şimdilik 1.000,00 TL iş göremezlik tazminatının, 1.000,00 TL tedavi giderinin, 500,00 TL kazanç kaybının, 200,00 TL bakıcı giderinin ve 70.000,00 TL manevi tazminatın ilk ameliyat tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 22.11.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini toplam 160.468,27 TL'ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalılar vekili; davacının dava dilekçesinde belirttiği iddia ve taleplerinin tamamının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkillerinin kendi üzerlerine düşen tüm tıbbi işlemleri yaptığını, bu kapsamda davacıya konulan tanı, yapılan ameliyat ve uygulanan tedavilerin tıp biliminin genel ilke ve kurallarına uygun bulunduğunu, davacının iddiaları ile müvekkillerce uygulanan tedavi arasında illiyet bağı bulunmadığını, tüm tıp bilimi kurallarına uygun davranan müvekkillerine izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı hekimin endikasyon dışı uygulama yaptığı ve davalı hekim tarafından yapılan ameliyatın tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı tespit edilmiş olup, davalıların davacıya uygulanan ameliyat ve tedavide kusurlu oldukları yine maddi tazminat miktarının tespiti açısından hükme esas alınan bilirkişi raporu ile TRH 2010 yaşam tablosu nazara alınarak, teknik faiz kullanılmadan, progresif rant yöntemi kullanılarak ve davacının asgari ücret aldığı gözetilerek yapılan hesaplamanın usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 10.597,14 TL geçici işgöremezlik tazminatının, 147.777,13 TL sürekli işgöremezlik tazminatının, 3.294,00 TL bakıcı giderinin temerrüt tarihi olan 03.03.2016 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 40.000,00 TL manevi tazminatın temerrüt tarihi olan 03.03.2016 tarihinden itibaren işleyen yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1. Davacı vekili; hükmedilen maddi tazminata ilişkin hesaplamanın hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, alınan bilirkişi raporları arasında farklılıklar bulunduğunu, ayrıca davacının ilk ameliyat tarihi olan 03.03.2016 ve sonrasında iş göremez durumda olduğunu, müvekkilinin ameliyattan çıktıktan sonra omurgasına plak ve vidalar konulduğunu öğrendiğini, konulan plak ve vidaların sağlığını son derece olumsuz etkileyip, nefes alamaz, yutkunamaz, hareket edemez hale getirdiğini, müvekkilin iş göremezliği süresinin 9 ayı çok aştığı gibi yine iş göremez olduğu süreçte müvekkili için tespiti yapılan 2 aya kadar sürekli bakım hastası olduğu şeklindeki değerlendirmenin de hatalı olduğunu yine hükmedilen manevi tazminat miktarının da düşük olduğunu ileri sürerek, kararının kaldırılmasını istemiştir. 2. Davalılar vekili; beş yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra yapılan ıslaha değer verilmesinin usulsüz olduğunu, müvekkillerin maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun olabilmesi için meydana geldiği iddia edilen iş gücü kaybına ve diğer zararlara neden olan eylemler açısından müvekkillerinin kusurlu olmaları ve uygulanan tedavi ile uygun illiyet bağının olması gerektiğini, müvekkillerince tüm tıp bilimi kurallarına uygun davranılmış olmakla, iddia edilen iş gücü kaybına ve diğer zararlara ilişkin izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığını, adli tıp tarafından değerlendirme yapılırken sadece radyoloji raporunun incelendiğini, radyoloji CD'sinin ise incelenmediğini, bu durumun hatalı rapor düzenlenmesine sebep olduğunu, hastaya ait rapor ve CD'nin birbiriyle uyumlu olmadığını yine gerek maluliyet oranının gerekse iş göremezlik sürelerinin fahiş miktarda yüksek belirlendiğini, davacının bakiye ömrünün PMF yaşam tablosuna göre hesaplanması gerekirken, yanlış şekilde TRH'den hesaplama yapılmasının usulsüz olduğunu ileri sürerek, kararının kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı doktorla ilgili aynı olay nedeniyle yapılan soruşturma sonucunda Ünye 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/169 E., 2021/731 K. sayılı dosyasında davalı doktor hakkında taksirle yaralamaya sebep olmak suçundan adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, yine dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile de davalı hekimin yapmış olduğu endikasyon dışı uygulama nedeniyle kusurlu olduğunun tespit edildiği, bu nedenle davalılar vekilinin kusura yönelik istinaf itirazlarının yerinde bulunmadığı, eylem aynı zamanda suç teşkil ettiğinden sekiz yıllık ceza zamanaşımı süresinin uygulanacağı, maluliyete ilişkin olarak aldırılan ATK 3. İhtisas Kurulunun 26.11.2021 tarihli raporundaki %44'lük maluliyet oranının somut olayda uygulanma imkanı bulunmayan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliğine göre düzenlendiği, işbu rapora her iki tarafın da süresinde itirazı nedeniyle ATK aynı ihtisas kurulunca bu kez olay tarihine göre uygulanması gereken Özürlülük Ölçütü Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre değerlendirme yapıldığı ve %15 maluliyet oranı belirlendiği, uygulanan yönetmeliklerin farklı olması sebebiyle iki rapor arasında çelişki bulunmadığı, bu nedenle %15 maluliyet oranı üzerinden ve Yargıtay'ın son dönemdeki yerleşmiş içtihatlarına göre, TRH yaşam tablosu esas alınarak düzenlenen aktüerya bilirkişi raporuna göre ve yine bakıcı gideri konusunda olay tarihinde yürürlükte olan brüt asgari ücret tutarı üzerinden düzenlenen aktüerya bilirkişisi raporu esas alınarak değerlendirme yapılarak karar verilmesinde de usulsüzlük bulunmadığı, hükmolunan manevi tazminat miktarının da hakkaniyete uygun ve yerinde olduğu gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır. B. Temyiz Sebepleri Taraf vekilleri; istinaf sebeplerini tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmişlerdir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının yanlış ve hatalı tedavi uygulandığı iddiasına dayalı olarak açılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6098 sayılı Türk Boçlar Kanunu'nun 502 nci ve devamı maddeleri. 2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266 ve 267 nci maddeleri. 3. Değerlendirme 1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolun seçilmesi gerekir. (Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cilt, Ank. 1982, Sh.236 vd) Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekalet görevini gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşu için de geçerlidir. 2. Mahkemece yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Kurulunca düzenlenen 19.04.2021 tarihli raporda, servikal herni tanısı ile 03.03.2016 tarihinde yapılan C5-6 diskektomi ameliyatının endikasyonunun mevcut olduğu, ancak aynı seansta diğer seviyelere (C3-4, C4-5, C6-7) yapılan girişimlerin ve C5 korpektominin endikasyonunun mevcut olmadığı, dolayısı ile endikasyon dışı uygulama yapan doktor tarafından yapılan ameliyatın tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı bildirilmiş, davalılar vekili ise radyoloji CD'si izlenmeden karar verilemeyeceğini, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunu belirterek rapora itiraz ederek yeniden rapor alınmasını talep etmiş ise de bu husus Mahkemece değerlendirilmemiştir. 3. O halde mahkemece, davalıların itirazları ve özellikle davalıların radyoloji CD'si incelenmeden değerlendirme yapıldığına yönelik bilirkişi raporlarına yaptıkları itirazları da değerlendirilip tartışılmak üzere davalı hastane ve doktora atfı kabil bir kusurun olup olmadığının aralarında radyoloji uzmanının da bulunduğu üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip yeni bir bilirkişi kurulundan nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli bir rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. 4. Bozma nedenlerine göre, taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Bozma nedenine göre taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04.12.20214 tarihinde oybirliği ile karar verildi.