23. Hukuk Dairesi 2015/284 E. , 2015/6456 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı
**23. Hukuk Dairesi 2015/284 E. , 2015/6456 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. Temyize konu karar niteliği gereği duruşmaya tâbi olmadığından duruşma isteminin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, görevsiz ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne sunulan dava dilekçesinde, müvekkilinin alacaklı olduğu .... İcra Müdürlüğü'nün 2012/5934 Esas sayılı dosyasında; borçlulardan ... adına kayıtlı taşınmazlar üzerine 1.sırada haciz şerhi işlendiğini, taşınmazların tapu kaydında ayrıca ....'nin ipoteği olduğunu, satış işlemine başlandıktan sonra .... tarafından .... İcra Müdürlüğü'nün 2012/26525 Esas sayılı dosyası ile borçlu ... eşi ... ve oğlunun kayınpederi ... aleyhine ipotek takibi başlatıldığını, takipten 1 ay sonra dosya alacağının tüm fer'ileri ile birlikte ...'na temlik edildiğini, yapılan temlik işleminin muvazaalı olduğunu, müşterek ve müteselsil kefil tarafından borcun tamamının ödenmesi ve alacağın kefil tarafından temlik alınması ile borçlu ve alacaklı sıfatının aynı kişide birleştiğini ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davalının kefil sıfatıyla eda ettiği şey nispetinde alacaklının haklarında ona halef olduğunu, temlik işlerinin gerçekleşmesi için borçlunun onayının alınmasına gerek olmadığını, davalının dava dışı borçlunun akdettiği kredi sözleşmesine müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imza koyduğunu, girişilen takipte de borcu ödediğini, davalının bu sözleşmede borçlu sıfatıyla değil, kefil sıfatıyla yer aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir. ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevsizlik kararı ile dosyanın gönderildiği mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; ...'nün 2012/26525 Esas sayılı dosyası borçlularından davalı ...'nun dosya alacaklısına borcu ödeyip kendisi alacaklı durumuna geçmekle, TBK'nın 135. maddesindeki alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesi durumunun gerçekleştiği, artık bu dosyadaki borcun sona erdiği, icra dosyasında temlik alan borçlunun mahkemede veya icra dosyasında yeni bir takip yaparak, talep açarak alacağını gerçek borçluya rücu edebileceği gerekçesiyle, davacı şirket alacağının sıra cetvelinde ilk sıraya yüksetilmesine, davalının isminin sıra cetvelinden tamamen silinmesine, sıra cetveli yapılmadan ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/5934 Esas sayılı dosyasına ödemenin yapılmasına karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Davacı taraf, .... İcra Müdürlüğü'nün 2012/26525 Esas sayılı dosyasında düzenlenen sıra cetvelinde alacaklı ....'nin dosya alacağının tüm fer'ileri ile birlikte aynı dosyada müşterek borçlu ve müteselsil kefil-davalı ...'na temlik ettiğini, takip borçlularının kefilin temlik aldığı dosyada borca itiraz etmedikleri gibi süreci de hızlandırdıklarını, yapılan temlik işleminin muvazaalı olduğunu, alacağın kefil tarafından temlik alınması ile borçlu ve alacaklı sıfatının aynı kişide birleştiğini ileri sürerek, sıra cetveline hem davalının alacağının esası ve miktarı, hem de sırası yönünden itiraz etmiştir. Borçluya ait mahcuz satış bedelinin bütün alacaklıların alacağını karşılamaması halinde düzenlenecek sıra cetveline itiraz, alacağın esas ve miktarına ya da hem sıraya hem alacağın esas ve miktarına yönelikse dava yoluyla genel mahkemede (İİK'nın m. 142/1), itiraz sadece sıraya yönelikse şikayet yoluyla icra mahkemesinde (İİK'nın m. 142/son) ileri sürülmelidir. Hem sıraya ve hem de alacağın esas ve miktarına yönelik itirazların birlikte ileri sürülmesi halinde mahkemece kural olarak, önce sıraya yönelik itirazın (şikayetin) karara bağlanması, bu itirazın yerinde olmadığının anlaşılması halinde ise davalı alacağının varlığına ve miktarına yönelik itirazın incelenmesi gerekir. Somut olayda, davacı, davalının alacağının hem sırasına, hem de esasına itiraz etmiş olup, mahkemece öncelikle sıraya ilişkin itiraz incelenmeli, sonucuna göre esasa ilişkin itirazın incelenmesine geçilmelidir. Mahkemece, bu ilkelere uygun olarak önce sıraya ilişkin itiraz incelenmiş, bu itirazın yerinde olduğu belirlendiğinden, muvazaa iddiasına ilişkin itirazların incelenmesine geçilmemiştir. Somut olayda, ipotek veren borçlu ...'e ait taşınmaza .... tarafından 18.08.2011 tarihinde ipotek konulduğu, yine .... tarafından .... İcra Müdürlüğü'nün 2012/26525 Esas sayılı dosyası ile asıl borçlu ... ve ipotek veren ... ile müteselsil borçlu müşterek kefil ... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, kefil ... tarafından dosya borcu 27.12.2012 tarihinde ödenerek tarihsiz temlikname ile alacağın temlik alındığı, davacının alacaklı olduğu ... İcra Müdürlüğü'nün 2012/5934 Esas sayılı dosyasında ise kambiyo senetlerine mahsus yolla icra takibine başlandığı, borçlu ...'e ait taşınmaz üzerine 28.08.2012 tarihinde haciz konulduğu anlaşılmıştır. ....'nin ipoteği 400.000,00 TL bedelli üst sınır ipoteği olarak kurulmuş olup ... tarafından üst sınır limitinden daha az tutarda, 197.863,82 TL'nin tahsili için icra takibine başlanmıştır. Üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak için alacaklı tarafından ayrıca takip yapılarak haciz konulmadığı sürece, üst sınır limitinden fazla pay ayrılamaz. Diğer anlatımla, üst sınırı aşan alacaklar, teminattan faydalanmazlar ve adi alacak olarak kalırlar. (Yargıtay 19. H.D.'nin 29.03.2001 tarih ve 1115 E., 2301 K; 14.02.2002 tarih ve 7426 E., 1131 K; Dairemizin 16.09.2014 tarih ve 5836 E., 5652 K. sayılı sayılı ilamları bu yöndedir. Ayrıca Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El0 Kitabı, 2. Baskı, 2013, sh. 988) Yargıtay 19. H.D.'nin 10.11.2005 tarih ve 5720 E., 11011 K; 27.01.2006 tarih ve 9141 E., 581 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, üst sınır ipotek limitine kadar olan alacak ve fer'ileri toplamı için ayrı bir takibe ve hacze gerek bulunmamaktadır. Kefil, TBK'nın 596/1 maddesine göre, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde alacaklının haklarına halef olduğundan, alacakla ilgili bütün fer'i haklar, teminatlar ödeme ile birlikte kendiliğinden kefile geçerler. TBK'nın 596/2. maddesine göre "Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden sadece kefalet anında varolan veya bizzat asıl borçlu tarafından, sonradan özellikle bu alacak için verilmiş bulunanlara halef olur". Bu madde hükmü tamamen yeni olup; kefilin kanuni halefiyeti açısından sınırlamalar getirmiştir. Eski Borçlar Kanunun aksine, kefilin rehinler üzerindeki halefiyeti kefaletin bağıtlanması anındaki kefil olunan kişiler tarafından verilmiş tüm rehinleri kapsamakta; buna karşılık kefaletten sonra üçüncü kişiler tarafından verilen rehinler üzerinde kefilin halefiyeti olmadığı gibi, asıl borçlu tarafından genel olarak verilen ve kefil olunan alacağı da kapsayan rehinler de kefilin halefiyeti dışında kalmıştır (TBK md. 596/2). Asıl borçlu özellikle bu alacak için yeni rehinler vermiş ise, kefil alacaklıya ödeme yaptığı ölçüde bu rehinlere de başvuru hakkına sahip olmaktadır. TBK'nın 596/2. madde hükmünde "aksi kararlaştırılmadıkça" denilmektedir. Bununla kastedilen alacaklıya ödemede bulunan kefile intikal eden rehinlerin ve diğer güvencelerin kefil ile alacaklı arasındaki bir anlaşma ile genişletilmesidir. Örneğin kefaletin verilmesinden sonra üçüncü kişiler tarafından verilecek rehinlerin ve borçlu tarafından kefil olunan alacağı da kapsayacak şekilde verilecek genel nitelikteki rehinlerin de kefile intikali kararlaştırılabilir. Rehin veren açısından alacaklının değişmesi-alacaklı yerine kefil-bir farklılık oluşturmayacağından; borçlunun bu yasal düzenlemeye itirazı söz konusu olmayacaktır. TBK'nın 592/3. maddenin 2. cümlesinde yer alan"Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır" hükmü, esasen ödeme ile birlikte kefile geçmiş olan taşınmaz rehninin, tapu sicilindeki devir işlemlerini ifade etmektedir; yoksa kurucu nitelikte teminatların devri işlemleri söz konusu değildir. Örneğin, kefil ödemede bulunduktan sonra, alacaklı tapuya durumu bildirmeden önce ipotekli taşınmaz üzerinde yeni ipotekler kurulsa veya haciz konulsa dahi bu gibi kısıtlamalar kanunen kefile geçmiş bulunan ipotekten sonra gelecek; ipotek alacaklısı durumunda olan kefil, ipoteğin paraya çevrilmesini talep ile alacağını öncelikle tahsil edecektir. İpotekli alacaklı, ödeme ile birlikte yasadan ötürü, hiçbir işleme gerek olmaksızın kefildir. ... Mahkemesine göre de, rehin haklarının geçmesi için, alacaklı değişikliğinin tapu siciline kaydı şart değildir (İMK 835, TMK 891). Halefiyet sonucu alacağı elde eden için de durum aynıdır. TBK'nın 592. maddesinde, alacağın taşınmaz rehni ile temini hali ayrıca düzenlenmemiş; genel olarak "Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır" demekle yetinilmiştir. Taşınmazlarda alacaklının Tapu Müdürlüğüne başvurarak kefilin ödeme borcunu yerine getirdiğini; kendisine kanunen halef olduğunu ve ipotekli alacaklı durumuna geçtiğini bildirmesi gerekir. Ödemede bulunan kefil de, kanuni halefiyeti ispat ederek, aynı işlemin yapılmasını isteyebilir. (Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, Ankara, 2013, sayfa 252,267). Somut olayda, .... ile davalı arasında imzalanan tarihsiz temliknamede de alacağın güvencesini oluşturan teminatlar ve bu teminatların kapsadığı hakların temellük edene kendiliğinden geçmiş olduğu, temlikin bunları da kapsadığı açıkça düzenlenmiştir. Bu durumda mahkemece, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13.12.2010 tarih ve 9817 E., 14114 K; Dairemizin 07.05.2015 tarih ve 2014/4609 E., 2015 3382 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; alacaklı ....'nin ve borcu ödeyerek alacaklının haklarına ve bu kapsamda rüçhan hakkına TBK'nın 596. maddesi uyarınca halef olan davalı ...'nun ayrıca icra takibi yapmasına gerek bulunmaksızın, üst sınır ipotek limitine kadar olan alacak ve fer'ilerinin toplamını, satış bedelinden öncelikle alabileceği, esasen taşınmaz rehnine ilişkin hükümlerin TBK'nın 135/3. maddesinde saklı tutulduğu da gözetilerek, davacı vekilinin sıraya yönelik şikayetinin reddi ile temlik işleminin muvazaalı olarak yapıldığı iddiasıyla ilgili uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. 2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir. 3-Kabule göre, sıra cetveline yönelik şikayetlerde İcra Mahkemesi, önüne gelen şikayetleri sonuçlandırmak ve icra müdürüne bu yönde talimat vermekle görevli olup, düzenlenecek yeni sıra cetvelinde sıra cetvelinin hangi ilkelere göre düzenleneceğini belirtmesi, diğer anlatımla alacaklıların ne miktar için hangi sıralarda yer alması gerektiğini saptaması, hukuka uygun olmayan kısımları göstermesi, bu çerçevede işlem yapılması için icra müdürüne (İİK'nın 17. madde hükmüne kıyasen) talimat vermesi gerektiğinden, iptal nedenlerinin gerekçede belirtilmesi ve sıra cetvelinin iptaline karar verilmesi ile yetinilmesi gerekir. Haciz yolu ile takiplerde düzenlenen sıra cetveline itiraz davalarında ise, davanın kabulü halinde kıyasen uygulanması gereken İİK'nın 235/3. maddesi uyarınca davalıya ayrılan payın, yargılama giderleri ve vekalet ücreti de dahil olmak üzere öncelikle davacıya ödenmesine, artan kısım bulunması halinde, davalıya bırakılmasına karar verilmesi, sıranın değiştirilmesine ya da iptaline ya da sıra cetvelinin iptaline karar verilmemesi gerekir. Sıra cetveline itiraz davaları sonunda verilen hüküm, sadece davanın tarafları bakımından sonuç doğurur ve verilen kabul kararı ile durumun tespiti ile yetinilmeyip, eda hükmü kurulmalıdır. Somut olayda mahkemece, davacının sıraya yönelik itirazı yerinde görülerek esasa ilişkin incelemeye geçilmediğinden yukarıda açıklandığı gibi sıra cetvelinin iptaline karar verilmesi gerekirken, yukarıda açıklanan ilkeyi karşılamayacak şekilde hüküm kurulması ve HMK'nın 297/2 maddesi hükmüne aykırı olarak gerekçede yer alması gereken hususa hüküm fıkrasında yer verilmesi de doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.