23. Hukuk Dairesi 2014/5836 E. , 2014/5652 K. MAHKEMESİ : Adana 5. İcra Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 01/10/2013 NUMARASI : 2013/418-2013/602 Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Şikayetçi vekili, Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün borçlusu şikayet olunan Ü.. …
**23. Hukuk Dairesi 2014/5836 E. , 2014/5652 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Adana 5. İcra Hukuk Mahkemesi TARİHİ : 01/10/2013 NUMARASI : 2013/418-2013/602 Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Şikayetçi vekili, Adana 4. İcra Müdürlüğü'nün borçlusu şikayet olunan Ü.. A.. olan 2012/8417 Esas sayılı takip dosyasında düzenlenen 26.06.2013 tarihli sıra cetveline esas taşınmazda müvekkilinin 300.000,00 TL limitli ipoteği olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattıklarını, taşınmazın 167.000,00 TL'ye satıldığını, ipotek bedelinin ödenmesinden sonra bakiyenin yine aynı borçlu aleyhine genel haciz yoluyla başlattıkları 2012/12796 Esas sayılı takip dosyasına ödenmesi yolundaki taleplerinin reddi ile bakiye için düzenlenen sıra cetvelinde sadece diğer şikayet olunanlara pay ayrılmasının yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini talep ve şikayet etmiştir. Şikayet olunan Ü.. A.., şikayete cevap vermemiştir. Diğer şikayet olunanlar vekilleri, şikayetçinin genel haciz yoluyla yaptığı takipte konulmuş bir haczi olmadığını, ipoteğe konu alacağını aldığını, sıra cetvelindeki paylaştırmanın yasaya uygun olduğunu savunarak, şikayetin reddini istemişlerdir. Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; şikayetçinin genel haciz yoluyla yaptığı icra takibinde bedeli paylaşıma konu taşınmazın kaydına haciz konulmadığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yaptığı takipte ipotek bedelinin ödenmiş olması ve şikayet olunanların taşınmaz üzerindeki hacizlerine göre sıra cetvelinin yasaya uygun olduğu, şikayet eden banka ile kredi borçlusu arasında düzenlenen sözleşme hükmünün tahsil edilen paranın kendisine öncelikli ödenmesini gerektirmeyeceği gerekçesiyle, şikayetin reddine karar verilmiştir. Kararı, şikayetçi vekili temyiz etmiştir. Şikayet, sıra cetvelinde sıraya ilişkindir. Adana 2. İcra Müdürlüğü'nün 2012/9966 sayılı dosyasında, alacaklı,Y.. A.. vekili tarafından ferileri ile birlikte 106.057,19 TL 'nın tahsili istemi ile borçlu Ü.. A.. aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmış, icra emri 12.10.2012 tarihinde tebliğ edilmiş, ipotekli taşınmaz Erdemli İcra Müdürlüğü'nün 2012/1105 Tal. sayılı dosyasında 167.000,00 TL'ye ihale edilmiş, ipotek alacaklısına 131.455,40 TL ödeme yapılmış, kalan 30.735,00 TL, sıra cetveli yapılmak üzere Adana 4. İcra Müdürlüğünün 2012/8417 sayılı dosyasına aktarılmış, düzenlenen sıra cetveli şikayete konu edilmiştir. Şikayetçi Bankanın alacağının dayanağını oluşturan 23.06.2010 tarih ve 9833 yevmiye numaralı ipotek akit tablosunda "taraflar arasındaki anlaşmaya göre Bankalar Kanunu'nun izin verdiği konularda Y.. A...'nin gerek yurt içinde gerekse yurtdışındaki tüm şubeleri tarafından adı geçen lehine açılmış ve açılacak konut finansmanı kredileri, tüketici kredileri ve her türlü krediler nedeniyle adı geçenin alacaklı bankaya doğmuş ve doğacak tüm borçlarından 300.000,00 TL'sına kadar olan kısmı ile bu meblağa ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili olarak taahhütnamelerde belirtilen akdi faizler ile temerrüd faizlerini ve bunların gider vergilerini, komisyonlar ile kredi sözleşmelerinden doğan her türlü masrafları, icra takip ve yargılama giderlerini, yasal avukatlık ücretini ve bunun gider vergisinin tahsilini teminen aşağıda dökümü bulunan taşınmaz malımızı, müştemilatı, mütemmim cüzü ile halen mevcut ve ileride olabilecek teferruatları da kapsayacak şekilde bankaya teminat olarak 1. derecede (boş ve serbest dereceden istifade kaydıyla ) ve fekki bankadan bildirilinceye kadar ipotek etmeyi kabul ediyorum. İpoteğin boş ve serbest kalan dereceye çıkartılması işleminin kabul edilen şart gereğince yazılı beyan ve talebe gerek olmaksızın re'sen yapılmasını kabul ederim "şerhi ile ipotek konulmuştur. Öncelikle, ipotek kavramı üzerinde durulması ve kesin borç (anapara) ipoteği ile üst limit (maksimal) ipoteği arasındaki ayrımın ortaya konulması gerekmektedir. İpotek ile sağlanan amaç alacağa teminat sağlamaktır. İpotek, rehni verenle alacaklı arasında yapılacak resmi senede dayanır. Rehin hakkı, ayni hak olarak bu senede dayanılarak tapu kütüğüne yapılacak tescille doğar. Doğmuş bir alacağı teminat altına almak için kurulan ipotek kesin borç ipoteğidir. İlerde doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipotek ise üst limit ipoteğidir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 881/1. maddesi hükmüne göre; “Halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.” Aynı Kanun’un 851/1. maddesi gereğince, “ Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınır taraflarca belirtilir.” Kesin borç ve üst sınır ipoteği ayrımı, ipotekle alacak arasındaki ilişkinin yoğunluğu esas alınmak suretiyle yapılmıştır. İpotek tesis edilirken alacağın miktarının belirli ve borcun mevcut olması kaydıyla ipotek miktarı dışında faiz ve takip giderlerinin de rehin teminatından yararlanacağının öngörülmüş olması halinde, tarafların anapara ipoteği kurmak istedikleri kabul edilebilir. Rehin sözleşmesinde ipoteğin alacağa bağlı olarak limitli tesis edildiği hallerde üst sınır ipoteği olduğu kabul edilmelidir. İpoteğin kesin borç veya üst sınır ipoteği olması yapılacak takibin türü bakımından önem taşımaktadır. Kesin borç ipoteğinde temel ilişkiden(borç ilişkisinden ) doğan bir alacak teminat altına alınmaktadır. Temel borç ilişkisinin geçersiz olması nedeniyle alacak doğmamışsa yapılan tescil görünürde alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz. Rehin sözleşmesinde temel borç ilişkisinin gösterilmesi geçerlilik şartı olmamakla beraber hangi alacak için rehin kurulduğunun ispatını kolaylaştırır. Paraya çevirme anında geçerli bir alacağın varlığı rehin hakkının kullanılması için zorunludur. Alacak mevcut değilse, tescil edilmiş ipotek alacaklı için güvence oluşturmaz. Bu halde hakkın kullanılmasında ipoteğin alacağa bağlılığı mutlaktır. Üst sınır ipoteği, ileride doğacak veya doğması muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği için bu belirsizliğin ileride getireceği sorunları önlemek amacıyla taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İşte bu nedenledir ki ileride vücut bulacak ana borç ile buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan diğer ferileri, yani TMK.nun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan toplam borç miktarı, bu tür ipotekte tarafların ipotek tesis edilirken rızaları ile tespit edilen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik üst sınır ipoteğini kesin borç ipoteğinden ayıran önemli bir unsur olmaktadır. Zira, kesin borç ipoteğinde ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka TMK.nun 875. maddesi uyarınca takip giderleri ile faiz ve diğer fer'ileri de teminat kapsamına girmektedir. Üst sınır ipoteğindeki bu ana ilke başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazında alacaklı lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır. (YHGK'nın 22.02.2012 tarih ve 12-778 E., 94 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Somut olayda, ipotek akit tablosundaki açıklamalardan ipotek işleminin doğmuş ve doğacak tüm borçlar için limit belirtilmek suretiyle üst sınır ipoteği olarak tesis edildiği anlaşılmaktadır. İpotek akit tablosunda limit miktarı saptandıktan sonra, "bu meblağa ilaveten ve ayrıca" ibareleri ile ipoteğin kapsamını genişleten kayıtların eklenmesinin, üst sınır ipoteği olarak tesis edilen ipoteğin türünü anapara ipoteğine dönüştürmesi mümkün değildir. Zira, TMK'nın emredici nitelikteki 851, 881, 875 ve 876. maddeleri hükümlerini bertaraf etmeye yönelik bu kayıtların hukuki sonuç doğurmaları kabul edilemez. (YHGK'nın 24.05.1989 tarih ve 111-294 E., 378 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Bu husus, üst sınır ipoteği yönünden kamu düzenine ilişkin olup, süresiz şikayete tabidir ve icra mahkemesince kendiliğinden nazara alınmalıdır. “İpotek kesin borç ipoteği ise, itiraz, süresi içinde olmadığından süre yönünden reddi, üst sınır ipoteği ise kamu düzeni ile ilgisi olması nedeni ile itiraz ve şikayetin süreye bağlı olmadan incelenmesi gerekir” 12.HD. 04.05.1992, 11390 E, 6000 K. (Kuru, İcra, C.3, s.2427 dn95d). Diğer anlatımla, bu ve 12. HD. 26.11.1999, 13828/15115; 12.HD. 09.11.1999, 13025/13863; 12. HD. 01.11.1999, 13412/13233; 12.HD. 22.10.1999, 11726/12747; 12.HD. 22.05.1997, 5095/5972 sayılı ilamlarında, borçlunun 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmemiş olması halinde dahi, icra dairesinin, sıra cetvelini düzenlerken, takibin alacağın tamamı üzerinden kesinleşmiş olmasına rağmen, sıra cetvelinde takip alacaklısının alacağını yalnız, ipotek limiti içinde kalan miktar kadar nazara alınması gerektiğine karar verilmiştir. “Azami limitli ipoteklerde MK.nın 790. maddesinin hükümleri geniş anlamda uygulanamaz ve ipotek veren üçüncü şahısların sorumlulukları azami ipotek miktarı ile sınırlı olur. Teminat ipoteği veren üçüncü kişinin takibe itiraz etmemesi halinde dahi, başka alacaklıların menfaatlerinin muhtel olabileceği durumlarda derece kararının tanzimi sırasında azami limit miktarının nazara alınması gerekir”. 12.HD.10.03.1987, 648/3326(Uyar, Rehnin Paraya Çevrilmesi, s.296). Kuru ise icra memurunun bu tür bir yetkisi olmadığı, buna sıra cetveline karşı itiraz biçiminde varsa diğer alacaklıların itiraz edebileceği görüşündedir. (Age. sh. 2431) İİK.m.45 gibi üst sınır ipoteğinin kapsamını icra memuru kendiliğinden nazara alabilmelidir. Bu maddi hukuk bakımından bir araştırmayı da gerektirmemekte, takip talebine eklenen resmi senetten anlaşılabilmektedir. Nitekim kambiyo senetlerine özgü takipte de icra memuru bu senedin kambiyo senedi olup olmadığını araştırmaktadır.(Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Bankacılar Dergisi, 33. Sayı, 2000 yılı, sh 50). Diğer yandan, üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak için alacaklı tarafından ayrıca takip yapılarak haciz konulmadığı sürece, üst sınır limitinden fazla pay ayrılamaz. Diğer anlatımla, üst sınırı aşan alacaklar, teminattan faydalanmazlar ve adi alacak olarak kalırlar. (Yargıtay 19. H.D.'nin 29.03.2001 tarih ve 1115 E., 2301 K; 14.02.2002 tarih ve 7426 E., 1131 K. sayılı sayılı ilamları bu yöndedir. Ayrıca Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, El Kitabı, 2. Baskı, 2013, sh. 988) Mahkemenin gerekçesi, üst sınır ipoteğinde limit fazlası alacak miktarı için doğru bir gerekçe ise de, Yargıtay 19. H.D.'nin 10.11.2005 tarih ve 5720 E., 11011 K; 27.01.2006 tarih ve 9141 E., 581 K. sayılı ilamlarında da açıklandığı üzere, üst sınır ipotek limitine kadar olan alacak ve fer'ileri toplamı için ayrı bir takibe ve hacze gerek bulunmamaktadır. Yukarıda özetlenen ipotek akit tablosu uyarınca, şikayetçi bankanın Adana 3. İcra Müdürlüğü'nün 2012/12796 Esas sayılı dosyasına konu kredi kartından doğan asıl alacak ve fer'ileri toplamının üst sınır ipotek limiti içerisinde kalması koşuluyla ipotek teminatı kapsamında bulunduğu anlaşıldığından; Mahkemece, şikayetçi bankanın üst sınır ipotek limiti dahilinde kalan asıl alacakları ve fer'ileri toplamı için ayrı bir icra takibi yapıp haciz koydurmasına gerek kalmaksızın, alacağının ilk sırada ödenmesinin mümkün bulunduğunun kabulü ile borçlunun kredi kartı borcu ve fer'ileri toplamı bilirkişiye hesaplattırılıp, üst sınır ipotek limiti kapsamında kalan asıl alacak ve fer'ileri toplamı yönünden şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün şikayetçi yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi