8. Hukuk Dairesi 2018/13477 E. , 2020/5269 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Muhdesatın Tespiti İLK DERECE MAHKEMESİ : Gölbaşı (Adıyaman) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Gölbaşı (Adıyaman) 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.02.2018 tarihli ve 2017/502 Esas, 2018/21 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, Mahkeme hükmüne karşı davacı vekili tarafından
**8. Hukuk Dairesi 2018/13477 E. , 2020/5269 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : Muhdesatın Tespiti İLK DERECE MAHKEMESİ : Gölbaşı (Adıyaman) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Gölbaşı (Adıyaman) 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.02.2018 tarihli ve 2017/502 Esas, 2018/21 Karar sayılı kararıyla davanın reddine karar verilmiş, Mahkeme hükmüne karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kez Bölge Adliye Mahkemesi kararının Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenilmiştir. Dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.09.2020 günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı Hazine vekili ..... geldiler. Duruşmaya başlanarak temyiz isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği düşünüldü. K A R A R Davacı vekili, dava konusu 161 ada 47 parsel sayılı taşınmaz üzerinde vekil edenine ait meyve bahçesi bulunduğunu, taşınmazın Çetintepe Barajı yapım çalışmaları nedeniyle kamulaştırma sahası içerisinde kaldığını ileri sürerek ağaçların vekil edenine ait olduğunun ve zilyetliğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın malikinin Hazine olduğunu, taşınmazın orman niteliği ile DSİ Genel Müdürlüğü'ne tahsis edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İhbar olunan DSİ vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın reddine dair verilen ilk kararın, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2017 tarihli ve 2017/186 Esas 2017/189 Karar sayılı kararı ile yargılama harçları eksikliği nedeni ile kaldırmasına karar verilmesi üzerine, Mahkemece, yeniden yapılan yargılama neticesinde, harç eksikliği tamamlanarak, Devlet ormanlarında yer alan ağaçlar yönünden muhtesat tespiti ve aidiyetine, kanunen yasaklanan eyleme hukuki geçerlilik kazandırma ve muhdesatlara yasallık sağlayacak şekilde karar verilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulmuştur. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 01.06.2018 tarihli ve 2018/400 Esas 2018/431 Karar sayılı ilamı ile orman vasfındaki taşınmaz üzerinde meydana getirilen muhdesatla ilgili açılan davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kamulaştırma sahasında bulunan muhdesatın tespiti isteğine ilişkindir. Tüm dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 161 ada 47 parsel sayılı taşınmazın, 2.979.524,39 m2 yüzölçümünde ve orman niteliğinde, 06.04.1999 tarihli kadastro işlemi ile Hazine adına tapuda kayıtlı olduğu, Mahkemece 04.08.2016 tarihinde yapılan keşif sonrası alınan bilirkişi raporuna göre, dava konusu taşınmaz üzerinde, 15 adet 13-14 yaşlarında ceviz, 6-7 yaşlarında 5 adet elma, 13-14 yaşlarında 1 adet t.hurması,6-7 yaşlarında 2 adet nar, 12-14 yaşlarında 150 adet bağ,4-5 yaşlarında 5100 adet kavak ağaçlarının bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. 1. Dava konusu taşınmaz üzerinde yer alan kavak ağaçlarına yönelik yapılan incelemede; aidiyetinin tespiti istenen dava konusu taşınmaz üzerinde yer alan kavak ağaçlarının niteliği itibariyle, belli bir süre arz üzerinde kaldıktan ve belli bir büyüme süresine geldikten sonra kesilecek ağaç türlerinden olması, ticari maksatla dikilen ve olgunlaştığında yani bir süre sonra kesilip yararlanılmak üzere dikilen kavak ve söğüt gibi ağaçların taşınmazın mütemmim cüzü yani tamamlayıcı parçası niteliğinde kabul edilmemesi, 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararında ise, muhdesatın, mütemmim cüz niteliğinde olduğu, bir başka deyişle geçici ve taşınabilir olmaması ve taşınmaza sıkı sıkıya bağlı bulunması gerektiğini söylemenin yanlış olmayacağının vurgulanması, kavak ve söğüt gibi ağaçların ise muhdesat niteliğinde olmaması, taşınır hükümlerine tabi mal niteliğinde olması, bu nedenle sorunun çözümünün TMK'nin 728. ve 729. maddelerinde aranması gerekliliğine göre, davacı vekilinin bu ağaçlara yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine. 2. Dava konusu taşınmaz üzerinde yer alan kavak ağaçları dışındaki ağaçlara yönelik yapılan incelemede; Bilindiği üzere; bir şeye malik olan kimse, o şeyin bütünleyici parçalarına da malik olur (4721 s.lı TMK mad. 684/1). Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını da kapsar. Bu mülkiyet kapsamına, yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere kalıcı yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer (TMK mad.718). 22.12.1995 tarihli ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı gibi Eşya Hukukunda, muhdesattan, bir arazi üzerinde kalıcı yapı ve tesisler ile bağ ve bahçe şeklinde dikilen ağaçları anlamak gerekir. Muhdesat, şahsi bir hak olup (TMK mad. 722, 724 ve 729), sahibine arazi mülkiyetinden ayrı bağımsız bir mülkiyet veya sınırlı bir ayni hak bahşetmez. Taşınmaz üzerindeki kalıcı yapı, ağaç gibi bütünleyici parça niteliğindeki muhdesatların taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin varlığından söz edilemez. Açıklanan bu ilke ve esaslara göre, kural olarak muhdesatın arz malikinden başkasına aidiyetinin tespiti istenemez. Tespit davası, kendine özgü davalardan olup dava sonucunda istihsal edilecek ilamın icra ve infaz kabiliyeti bulunmamaktadır. Bunun doğal sonucu olarak da bu davaların uygulama alanı sınırlıdır. Bilindiği üzere, tespit davalarının görülebilmesi için güncel hukuki yararın bulunması (6100 s.lı HMK mad. 106/2) ve dava sonuçlanıncaya kadar da güncelliğini kaybetmemesi gerekir. Tespit davaları eda davalarının öncüsüdür, bu nedenle eda davası açılmasının mümkün olduğu hallerde, tespit davası açılmasında hukuki yararın bulunmadığı kabul edilmektedir. Hukuki yararın bulunması dava şartı olup, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da re'sen gözetilir. Hukuki yararın bulunmadığının tespiti halinde davanın, dava şartı yokluğu gerekçesiyle usulden reddine karar verilmelidir (HMK mad. 114/1-h, 115). Öğretide ve Yargıtay'ın devamlılık gösteren uygulamalarında, taşınmaz hakkında derdest ortaklığın giderilmesi davasının, kentsel dönüşüm uygulamasının ya da kamulaştırma işleminin bulunması gibi istisnai durumlarda muhdesatın tespiti davasının açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğu kabul edilmektedir. 26.05.2004 tarihli ve 5177 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunumun 19. maddesine eklenen ek fıkra hükmüne göre, başkası adına tapulu veya tapusuz bir taşınmazın kamulaştırılması halinde, taşınmazda malik olmayan ancak üzerindeki muhdesatı meydana getiren kişilere muhdesatın kamulaştırma bedelinin kendisine verilmesini sağlama amacıyla tespit davası açma hakkı tanınmış ise de, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki, kamuya ait mera, yaylak, kışlak, genel harman yeri, orman, aktif dere yatağı niteliğindeki taşınmazların özel mülkiyete konu olamayacakları, bu taşınmazların zilyetlikle edinilemeyecekleri, bu nedenle bu nitelikteki taşınmazlar üzerinde meydana getirilen muhdesatlara da hukuki değer verilemeyeceği gözönünde bulundurulmalıdır. Bunun yanında, talebin niteliği gözetilerek davacının talebinin bir yandan da mülkiyet hakkının ihlali açısından incelenmesi gerektiğinden (Anayasa Mahkemesinin 29.05.2019 tarihli ve 2016/58283 numaralı Mehmet Emin Öztekin başvurusu), davacının, Hâzineye ait ve özel mülkiyete konu olamayacak bir taşınmazı kullanması sebebiyle haksız zilyet durumunda olduğu açık olmakla birlikte, mülkiyet hakkı sahibi davalı tarafça davacının taşınmazdan tahliyesi yoluna gidilip gidilmediğinin, ecrimisil bedeli tahsil ettirilip ettirilmediğinin, davacının ev ve havuz yaparak, ağaç dikerek ve yetiştirerek taşınmazı kullanması nedeniyle muhdesatların davacı yararına ekonomik bir değerinin bulunduğundan, ağaçlar yönünden davacının Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında korunmaya değer bir menfaatinin bulunup bulunmadığı, yapılan müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığı, müdahalede kamu yararına dayalı bir amaç olup olmadığı hususları yanında davacının mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyle gerçekleştirilmek istenen amaç ile bu amacı gerçekleştirmek için kullanılan araçlar arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi, bu değerlendirmede ölçülülük ilkesinin elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluştuğunun gözetilmesi, özellikle kamusal makamların tutum ve davranışlarının inceleme konusu yapılması, olayın gelişiminde kamu makamlarının edilgen tutumu sebebiyle bütün zarara tek başına davacının katlanması sonucuna yol açılıp açılmayacağının, şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yükleyip yüklemeyeceğinin, davacının mülkiyet hakkının korunması ile kamunun yararı arasında olması gereken adil dengenin davacı aleyhine bozulup bozulmadığının ve müdahalenin ölçülü olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Somut olayda, Mahkemece, davacının tespitini istediği muhdesatlar orman niteliğinde olan 161 ada 47 parsel sayılı taşınmaz içerisinde yer aldığından davanın reddine karar verilmiş ise de, Devletin hüküm ve tasarrufunda olan bu taşınmazlar üzerinde meydana getirilen muhdesatlara hukuken değer verilemeyeceği hususu dikkate alınırken, mülkiyet hakkının ihlali ve davalı mülkiyet sahibi Hazine'nin davacıyı meşru bir beklenti içerisine sokup sokmadığı ortaya konulmamıştır. O halde, Mahkemece yapılacak iş, orman niteliğindeki taşınmazda yer alan muhdesatta, özellikle yukarıda yazılı mülkiyet hakkının ihlali bakımından da inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılarak, davalı mülkiyet sahibi Hazine'nin, davacının bu haksız kullanımına karşı suskunluk ve eylemsizliği var ise bunun davacıyı meşru bir beklenti içerisine sokup sokmadığı konusunda, Mahkeme görüşünün ortaya konulması, yine, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 25. maddesine 7139 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen 3. fıkraya göre kamu yararı kararının ilan süresinin bitiminden itibaren, kamulaştırılacak taşınmazların üzerine yapılan sabit tesisler ile dikilen ağaçların bedeli, kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmayacağı hususu da göz önüne alınarak, kamulaştırma ilan tarihi ve bir kısım ağaçların yaşlarına göre, kamulaştırma tarihinden önce mi yoksa sonra mı dikildiğinin tespit edilmesi, son olarak tarafların dilekçelerinde tanık deliline dayandığı dikkate alındığında taraflara tanık listesi sunması için süre verilerek, tanıkların dinlenmesi ve tüm bunların sonucuna göre bir hüküm kurulması olmalıdır. Tüm bu hususlar düşünülmeden, eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin yazılı temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nin 373/1 maddesi uyarınca kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nin 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının (1) no’lu bentte yazılı nedenlerle reddine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 2.540,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacıya verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 22. 09.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.